17/09/2004 - 14h10

Leia íntegra do parecer da AGU

da Folha Online

PROCESSO Nº 60400.000012/2003-12
ORIGEM : Ministério da Defesa
ASSUNTO : Transferência de estudante -- Instituições de Educação
Superior -- Transferência ex officio de servidor militar -- Controvérsia
entre os Pareceres Jurídicos do Ministério da Defesa e do Ministério
da Educação.
Instituições de Ensino Superior que sejam ou não congêneres".
4. A Consultoria Jurídica do Ministério da Educação, por sua
vez, em seu parecer de fls. 38 conclui no sentido de que para ocorrer
a transferência ex officio, além da obediência aos ditames expressos
no art. 99 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado

Parecer nº AC -- 022

Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da
União, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de
fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/RA-02/04, de 03 de
agosto de 2004, da lavra do Advogado da União, Dr. RAFAELO
ABRITTA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE
DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei
Complementar.

Brasília, 17 de agosto de 2004.
ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da
República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 26-VIII-
2004".

Despacho do Consultor-Geral da União nº 502/2004
Processo nº 60400.000012/2003-12
Procedência : Ministério da Defesa
Interessados : Ministério da Defesa e Ministério da Educação
Assunto : Transferência de Estudante -- Instituições de Educação
Superior

Senhor Advogado-Geral,

1. Estou de acordo com o Parecer AGU/RA 02/2004. De
fato, os militares, estudantes de nível superior, regidos por legislação
própria, não estão sujeitos ao regime único (L. 8112/90) e não há
regra expressa sobre transferência escolar externa na lei militar. Nessa
linha, prevalece a lei escolar, de modo que a interpretação do Parecer
AGU/RA 02/2004 é exata merecendo aprovação nos termos do art.
4º, X, L. C. nº 73/93 para ser seguida pela Administração Pública
Federal no que diz respeito às políticas do Ministério da Educação e
às Universidades Federais ou sujeitas à fiscalização federal.
À consideração.

Brasília, 11 de agosto de 2004.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União

Confira abaixo o parecer da AGU (Advocacia Geral da União) publicado na quarta-feira, no Diário Oficial da União, sobre a transferência de estudantes militares e seus dependentes para insituições federais de ensino superior.

PARECER No AGU/RA-- 02/2004
PROCESSO: 60400.000012/2003-12
PROCEDÊNCIA: MINISTÉRIO DA DEFESA
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA DEFESA
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
ASSUNTO : TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE -- INSTITUIÇÕES
DE EDUCAÇÃO SUPERIOR -- TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO
DE SERVIDOR MILITAR -- CONTROVÉRSIA ENTRE OS
PARECERES JURÍDICOS Nos 092, DE 11 DE JUNHO DE 2003,
DA CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA DEFESA,
021, DE 13 DE JANEIRO DE 2000, E 547, DE 2 DE JUNHO DE
2003, AMBOS DA CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO
DA EDUCAÇÃO, SOBRE O DIREITO DE O SERVIDOR MILITAR
E DE SEUS DEPENDENTES SE MATRICULAREM EM ESTABELECIMENTO
DE ENSINO SUPERIOR PÚBLICO MESMO
QUANDO PROVENIENTES DE INSTITUIÇÕES PRIVADAS.

I - O servidor militar transferido ex officio, bem como seus
dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento de ensino
superior público, mesmo na hipótese de terem ingressado
originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio
exista instituição de ensino privado.

II -- O servidor militar e seus dependentes estão sujeitos
exclusivamente à disciplina da Lei no 9.536, de 11 de dezembro
de 1997, a qual não faz referência ao termo "congênere".

III -- O termo "congênere", previsto no art. 99 da Lei no
8.112, de 11 de dezembro de 1990, não deve ser aplicado nas
hipóteses em que o servidor militar é transferido, consoante a
jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Senhor Consultor-Geral da União,

Trata-se de matéria submetida ao Advogado-Geral da União
pelo Ministro da Defesa, referente a conflito de interpretação entre a
Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa e a Consultoria Jurídica
do Ministério da Educação.

2. Os pareceres jurídicos configuradores da controvérsia (fls.
08, 38 e 52) analisam a possibilidade de o servidor militar transferido
ex officio e os seus dependentes terem o direito a se matricularem em
instituições de ensino superior públicas, mesmo quando egressos de
instituições privadas.

3. A Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, em seu
parecer de fls. 08, conclui que "não existem óbices à efetivação da
matrícula de militar transferido ex-officio e/ou seus dependentes em
Instituições de Ensino Superior que sejam ou não congêneres".

4. A Consultoria Jurídica do Ministério da Educação, por sua
vez, em seu parecer de fls. 38 conclui no sentido de que para ocorrer
a transferência ex officio, além da obediência aos ditames expressos
no art. 99 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado
com o art. 1o da Lei no 9.536, de 11 de dezembro de 1997, é
necessário que haja identidade entre as instituições envolvidas, isto é,
que as instituições envolvidas sejam congêneres -- pública/pública e
privada/privada.

5. Registra, ainda, que existe apenas uma única exceção ao
entendimento firmado, seria na hipótese concreta da inexistência, na
localidade da instituição recebedora, ou mais próxima desta, de instituição congênere e para cursos afins.

6. Por fim, no parecer de fls. 52 entende que o parecer
anteriormente proferido "encontra-se ainda em consonância com o
ordenamento jurídico vigente e, por conseqüência, não merece, pelo
menos, neste momento, ser alterado."

7. Esses os elementos essenciais da controvérsia.

8. Inicia-se, agora, a análise da matéria controvertida pelo
texto do parágrafo único do art. 49 da Lei de Diretrizes e Bases -- Lei
no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verbis:
"Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a
transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese
de existência de vagas, e mediante processo seletivo.
Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na
forma da lei."

9. Do texto colacionado percebe-se que a Lei de Diretrizes e
Bases não cuidou da transferência ex officio de estudantes entre as
instituições de educação superior. Apenas limitou-se a prever que a
temática deveria ser objeto de legislação específica. Neste contexto, o
que seria disciplinado não versava sobre a relação de educação stricto
sensu, mas a uma relação complexa englobando o Estado, o servidor
e a sociedade merecendo, assim, tratamento específico.

10. Na seqüência, a Lei no 9.536, de 1997, limitou-se a
regular o assunto para os servidores civis ou militares da União, nos
termos seguintes:

"Art. 1o A transferência ex officio a que se refere o parágrafo
único do art. 49 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de
1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer
sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da
existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal
civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida
em razão de comprovada remoção ou transferência de
ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde
se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima
desta.

Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o
interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo
em razão de concurso público, cargo comissionado ou função
de confiança.."

11. Com as disciplinas fornecidas pelo parágrafo único e
caput do art. 1o da Lei no 9.536, de 1997, tem-se que transferência ex
officio, também denominada compulsória, está vinculada ao Serviço
Público civil ou militar.

12. Deve-se observar que a finalidade primeira da transferência
ex officio do estudante não é a de beneficiá-lo, mas, sim, a de
garantir a estabilidade do interesse público, proporcionando ao servidor-
estudante ou a seus dependentes que também sejam estudantes
a continuidade de estudos quando ele, servidor, for transferido compulsoriamente, no interesse da Administração, para outra localidade.

13. Desta forma existe, antes de qualquer outro interesse,
uma razão de Estado que precisa ser tutelada. Em função desta razão,
a matrícula do servidor ou de seu dependente independe da existência
de vaga na instituição de ensino ou da espera de decurso temporal
para sua efetivação. Assim como a transferência de local de trabalho
é compulsória para o servidor; a transferência do aluno será compulsória
para a instituição de educação superior.

14. Ainda que a presente disciplina envolva apenas os servidores
federais, civis ou militares, transferidos ex officio, ela alcança
instituições de quaisquer sistemas de ensino, ou seja, no caso das
instituições de educação superior estarão envolvidos os sistemas federal,
estadual e distrital, quando for o caso.

15. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo único do art. 1o
da Lei no 9.536, de 1997, se a mudança de domicílio decorrer exclusivamente da vontade do servidor, como por exemplo nos casos de
assumir outro cargo efetivo em virtude investidura originária ou de
assumir cargo ou função de confiança, o direito do estudante à transferência compulsória cessa para a instituição de ensino, pois ela não terá, neste caso, que atender a qualquer interesse público relevante
definido em lei.

16. Após as considerações já explicitadas cabe, neste momento, ressaltar
que na hipótese de a transferência envolver servidor civil ou seu dependente, na aplicação da Lei no 9.536, de 1997, deve-se observar, concomitantemente, o disposto no art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, uma vez que as normas são compatíveis entre si e, como tal, devem ser examinadas em conjunto. O art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, traz o seguinte enunciado, in verbis:

"Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse
da administração é assegurada, na localidade da nova
residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino
congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.
Parágrafo único. O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge
ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que
vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda,
com autorização judicial."

17. Assim, imperioso notar que a qualificadora "congênere"
deve ser observada. O art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, dirigiu-se ao
servidor público civil e traz em seu texto faz menção expressa a "ins-
tituição de ensino congênere", o que não ocorre com a Lei no 9.394, de
1996, porque esta se dirige aos estabelecimentos de ensino.

18. Desta forma, a transferência de servidores civis e de seus dependentes deve ser feita entre instituições congêneres, isto é, de privada para privada e de pública para pública, exceto se na nova localidade para a qual o servidor for transferido não houver instituição congênere, caso em que a regra é excepcionada, para não trazer prejuízos para o servidor e seus dependentes. Este entendimento, aliás, é o adotado pelos Tribunais Federais, bem como pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa da seguinte ementa:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR.
MILITAR. TRANSFERÊNCIA 'EX OFFICIO'.INTERESSE
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9536/97.

1. O militar removido ex officio e no interesse da AdministraçãoPública
tem direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, Universidade de Brasília, na hipótese de o mesmo ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino particular. Aplica-se-lhe o artigo 1º da Lei nº 9536/97.

2. Entendimento consolidado nas Turmas de Direito Público o STJ
acerca do direito do militar a uma vaga em estabelecimento de ensino
superior público, sendo que o termo congênere previsto no artigo 99 da
Lei 8112/90 não deve ser aplicado nas hipóteses em que o militar é transferido, restringindo-se referido artigo aos servidores públicos civis.

3. Agravo regimental provido, para, conhecendo do agravo e
instrumento,dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o
direito líquido e certo do agravante à matrícula junto à Universidade
de Brasília, em caráter definitivo, para o curso de Direito,
determinando-se sua transferência imediata."1 (grifamos)

19. De outra parte, não existe no Estatuto dos Militares -- Lei
no 6.880, de 9 de dezembro de 1980, qualquer disposição no mesmo
sentido do conteúdo do art. 99 da Lei no 8.112, de 1990.

20. Postos todos os dispositivos legais e os entendimentos jurisprudenciais que permeiam a presente análise, depara-se com as seguintes questões: a) o art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, pode ser aplicado quando da transferência ex officio de servidor militar?; e b) existe ofensa ao princípio da isonomia ao não se aplicar o art. 99 da Lei no 8.112, de 1990, quando da transferência ex officio de servidor militar?

21. A resposta para ambos os questionamentos é negativa.

22. A única restrição legal existente está na exigência da
congeneridade dos estabelecimentos educacionais, inserido no art. 99
da Lei no 8.112, de 1990, diploma que rege exclusivamente os servidores
civis da União e, por via de conseqüência, não alcança os
servidores militares, regidos por lei própria, o Estatuto dos Militares.

23. Não se pode alegar, também, que os servidores civis e
militares estão equiparados. A distinção encontra sede constitucional
e foi reforçada em inúmeras hipóteses na legislação infraconstitucional,
como por exemplo quando se facultou aos servidores civis
adquirirem os imóveis funcionais em que residiam, hipótese esta que
foi vedada aos servidores militares.

24. No presente caso não há como buscar uma interpretação
que submeta os militares ao disposto no art. 99 da Lei no 8.112, de
1990, uma vez que tal resultado iria de encontro com a melhor
hermenêutica. É de se destacar que a partir do século XIX, a decisiva
influência do positivismo jurídico e da concepção do Direito como
um sistema, que reivindica unidade e coerência, permitiu a constituição
de princípios hermenêuticos que enfrentam os problemas de
restrições interpretativas com segurança. Observe-se que o primeiro e
principal princípio encontra respaldo no entendimento de que qualquer
norma restritiva deve ser interpretada restritivamente.

25. Este princípio hermenêutico se baseia, principalmente,
em dois pilares, quais sejam: a) não havendo norma proibitiva expressa,
não se deve proibir; e b) mesmo não havendo norma proibitiva
expressa, cabe a restrição se reclamada pela ordem jurídica.

26. Nessa linha de interpretação, aliás, já se manifestou a
Consultoria-Geral da República por meio do Parecer no SR-004, da
lavra do eminente José Saulo P. Ramos, do qual extraem-se os seguintes
trechos:

"... Ora, as disposições legais favoráveis se interpretam favoravelmente.
Não se podem estabelecer, pela exegese, restrições que a lei
não consagra. Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito,
formula ensinamentos que vale a pena trazer à colação:
'cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a
lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela
evidentemente visa proteger' (op. cit.. 9a edição, p. 156);
'... também se prefere a exegese de que resulte eficientemente
a providência legal ou válido o ato, à que torna aquela sem
efeito, inócua, ou este juridicamente nulo' (p. 166);
'... as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental
mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de
estender ou restringir o alcance do preceito' (p. 199);
'O legislador declara apenas um caso especial, porém a
idéia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses
que na mesma cabem' (p. 199);
'O texto menciona o que é mais vulgar, constante; dá o
âmago da idéia que o intérprete desdobra em aplicações múltiplas.
Já afirmara Juliano: ... Nem as leis, nem os senatuconsultos
podem ser escritos de modo que compreendam todos os
casos suscetíveis de ocorrer em qualquer tempo; será bastante
abrangerem os que sobrevêm com freqüência maior' (p. 200);
'Tanto a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra
e no espírito e razão da lei: tomam cuidado com os males que o
texto se propôs evitar ou combater, e com o bem que deveria
proporcionar' (p. 203).
E finalmente lembra o brocardo latino:
'Odiosa restringenda, favorabilia amplianda'. Restrinja-se o
odioso; amplie-se o favorável.
(...)
A lei não consagra restrições, mas garantias ...
É a luz desse espírito que deve ser interpretada, não cabendo
o estabelecimento aleatório de supostas circunstâncias em que
suas disposições não se aplicariam." 2
27. Assim, da observação da legislação pertinente, depreende-
se que não é possível ao intérprete aplicar norma restritiva de
direito, por extensão analógica, a quem tem regime jurídico próprio,
uma vez que somente norma específica poderia amparar tal entendimento,
não a analogia. Este, aliás, é o entendimento unânime do
Superior Tribunal de Justiça, nos termos da seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO - TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE
MILITAR..
1. Dentre as restrições à transferência, uma delas desgarrase
da Lei 9536/97 para sedimentar-se na Lei 8.112/90.
2. A lei que disciplina a situação jurídica do servidor público,
permitindo a transferência do mesmo quando estudante na
hipótese de mudança de domicílio em razão do serviço, exige que
sejam os estabelecimentos congêneres.
3 . Não estando os servidores militares sujeitos ao regime
da Lei 8.112/90, mas sim ao Estatuto dos Militares, não se pode
estender a norma restritiva do art. 99 para atingi-los.
4. Os militares e seus dependentes, em matéria de transferência
de estabelecimento de ensino, sujeitam-se exclusivamente
às restrições da Lei 9535/97.
5. Atendidas as exigências legais, é de ser deferida a transferência.
6. Recurso especial improvido."3 (grifamos)

28. Não restam dúvidas, portanto, de que para os militares só
é possível exigir-se a observância às normas da Lei no 9.536, de 1997,
afastando-se, por conseqüência, a incidência do art. 99 da Lei no
8.112, de 1990. Portanto, o servidor militar quando transferido ex
officio, bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em
estabelecimento superior em seu novo domicílio, em qualquer época
do ano, e em qualquer instituição de ensino, público ou privado, não
importando se a universidade de origem for um estabelecimento privado.
Ressalte-se, por fim, que a transferência somente poderá ser
aceita se o transferido, à época da transferência ex officio, já possuía
a qualidade de estudante.

Estas, Senhor Consultor-Geral, são as considerações que me
pareceram pertinentes a respeito do tema.

À consideração superior.

Brasília, 3 de agosto de 2004.

RAFAELO ABRITTA
Advogado da União

1 AgRg no Agravo de Instrumento no 425.423 - DF, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 18/11/2002.
2A respeito deste Parecer, o Exmo. Sr. Presidente da República
exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 17.4.86". Publicado
na íntegra no DOU de 23/04/1986, p. 5813.
3RESP no 409.373/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ
de 05/08/2002.

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