Folha de S.Paulo - Cofins e transações imobiliárias

São Paulo, domingo, 9 de abril de 1995

Cofins e transações imobiliárias

FERNANDO BRESSER DE CARVALHO

No ano de 1850, dom Pedro 2º promulgou o Código Comercial brasileiro, cuja normatividade permanece em vigor.
Tal código dispõe que os bens imóveis não compõem objeto de mercancia e que, portanto, não serão considerados comerciantes aqueles que negociam com imóveis, mesmo habitualmente.
Ora, sendo o bem imóvel aquele que, por sua natureza de imobilidade ou fixação ao solo, seja natural ou artificial, mas de modo permanente, dele não se possam mover, em seu todo, sem se desfazerem ou se destruírem, torna-se, portanto, óbvia a impossibilidade do bem imóvel estar contido em um fundo de comércio, característica fundamental das mercadorias.
Traçadas essas premissas, passemos a analisar a legislação da Cofins. Instituída pela Lei Complementar nº 70/91, a Cofins tem como base de cálculo o faturamento mensal, ou seja, a receita bruta das vendas das mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza das pessoas jurídicas, inclusive as a ela equiparadas pela legislação do Imposto de Renda.
Ocorre, no entanto, que o conceito mercadoria não compreende bem imóvel.
Pois que, mercadoria é o objeto móvel compreendido em um fundo de comércio. Assim, não se pode admitir uma interpretação mais abrangente que desvirtue a realização plena do escopo visado pelo texto legal.
Desse modo, entendemos que a receita auferida na venda de bens imóveis não compõe base de cálculo para incidência da Confins, primeiramente por não haver qualquer possibilidade legal válida que possa equiparar a venda de mercadoria ou de serviço com a venda de um bem imóvel. E também por frontal desrespeito ao princípio constitucional de legalidade.
Por outro lado, a inclusão das receitas auferidas nas vendas de bens imóveis à base de cálculo da Cofins tem, como consequência, efeito confiscatório e representa inconstitucional privação de parcela do patrimônio da empresa, ao arrepio do devido processo legal.
O efeito confiscatório e a inobservância do devido processo legal decorrem do fato de que a elevação da base de cálculo da Cofins, pela inclusão da parcela correspondente às receitas das vendas de bens imóveis, opera a favor da União, que promove uma arrecadação maior do que lhe é de direito, em detrimento do contribuinte. E esse "plus" a favor da União constitui exatamente o montante que lhe é confiscado.
Assim, entendemos que da base de cálculo da Cofins deve-se excluir a parcela correspondente à receita das vendas de imóveis, produzindo arrecadação calcada tão somente na receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, e de serviço de qualquer natureza de seus contribuintes.
Aliás, já se tem notícias de diversas decisões da Justiça Federal ao julgar demandas judiciais que têm por objeto afastar a incidência da Cofins nas transações imobiliárias, decisões essas que só confirmam nossa tese.
Abre-se assim, mais uma brecha na legislação tributária que pode vir a possibilitar às empresas de incorporação e vendas de imóveis ingresso de pleito judicial que vise o não-recolhimento da Cofins nestas hipóteses de incidência, o que consequentemente poderá trazer uma redução de até 2% do preço final dos imóveis novos ou em construção.

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