Análise

Para evitar danos irreparáveis, é preciso esgotar a discussão na via administrativa

A exigência do esgotamento das instâncias administrativo-fiscais para a instauração de ação penal nos crimes contra a ordem tributária é condição indispensável para o cumprimento do princípio da legalidade e da tipicidade penal.

No ordenamento jurídico nacional, o crime é construído por meio de tipos penais, fórmulas gerais constituídas de modelos de comportamentos e elementos típicos, que devem ser preenchidos no caso concreto, para que possa ser reconhecida a existência de uma conduta criminosa.

No caso dos crimes materiais contra a ordem tributária, o tributo é um dos elementos do tipo penal, cuja comprovação é indispensável para que se admita a investigação policial e a instauração da ação penal. Ilustrativamente: assim como não pode haver crime de homicídio sem morte, não pode haver crime contra a ordem tributária sem a existência do tributo.

É por isso que, após intensos debates doutrinários e acadêmicos, a jurisprudência dos tribunais superiores passou a reconhecer que o fim do processo administrativo que discute a exigência do tributo é condição indispensável para a instauração de inquérito policial e o prosseguimento da ação penal.

Assim, a súmula vinculante nº 24, do STF, prevê que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, (...), antes do lançamento definitivo do tributo".

A súmula, que vincula a decisão de juízes de todas as instâncias -inclusive do próprio STF-, evita situação de insegurança jurídica. Se fosse permitida a instauração de ação penal antes de concluída a discussão sobre a exigência do crédito tributário, poderíamos nos deparar com a absurda situação de haver condenação e prisão por crime contra a ordem tributária em que, posteriormente, se venha a reconhecer a inexistência do tributo que fundamentou a condenação.

Essa possibilidade se tornaria uma probabilidade diante do complexo sistema tributário, cujos processos administrativos acabam na maior parte das vezes reconhecendo a improcedência das autuações fiscais.

Por isso, o aguardo do término da discussão na esfera administrativa é indispensável para a prevenção de gravosas e irreparáveis ilegalidades no âmbito penal.

BRUNO SALLES PEREIRA RIBEIRO é advogado do Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados.