A ação de improbidade administrativa contra o presidente Jair Bolsonaro e Wal do Açaí "está fadada à extinção sem julgamento do mérito", diz o advogado e procurador regional da República aposentado Rogério Tadeu Romano.

No artigo a seguir, Romano afirma que "não há como entender que uma ação civil de improbidade em que seja réu o presidente da República possa ter seguimento, ademais por atos anteriores ao mandato enquanto ele estiver no cargo de chefe do Executivo Federal".

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​I – O FATO

Observo o que foi divulgado pelo site de notícias do Estadão, em 22 de março de 2022 (Ministério Público entra com ação contra Bolsonaro e cobra devolução):

"O Ministério Público Federal (MPF) entrou com uma ação de improbidade administrativa contra o presidente Jair Bolsonaro (PL) e sua ex-secretária parlamentar Walderice Santos da Conceição, a ‘Wal do Açaí’, que foi empregada por mais de 15 anos em seu gabinete na Câmara dos Deputados.

A ação foi enviada à Justiça Federal de Brasília e pede que o ressarcimento de recursos públicos que, segundo o MPF, foram ‘indevidamente desviados’ por meio da nomeação de Walderice. A conclusão da investigação é que ela seria funcionária fantasma.

"As condutas dos requeridos e, em especial, a do ex-deputado federal e atual presidente da República Jair Bolsonaro, desvirtuaram-se demasiadamente do que se espera de um agente público. No exercício de mandato parlamentar, não só traiu a confiança de seus eleitores, como violou o decoro parlamentar, ao desviar verbas públicas destinadas a remunerar o pessoal de apoio ao seu gabinete e à atividade parlamentar", diz um trecho da ação.

Walderice foi indicada para o cargo de secretária parlamentar de Bolsonaro em fevereiro de 2003. Ela ficou lotada no gabinete em Brasília até agosto de 2018. A exoneração ocorreu em meio a suspeitas de irregularidades reveladas pela Folha de S. Paulo.

A investigação do MPF aponta que ‘Wal do Açaí’ nunca esteve em Brasília e jamais exerceu qualquer função relacionada ao cargo de secretária parlamentar. De acordo com os procuradores, os serviços prestados por ela tinham ‘natureza particular’.

"Em especial nos cuidados com a casa e com os cachorros de Bolsonaro na Vila Histórica de Mambucaba. Além do mais, apesar de expressa vedação, Walderice cuidava de uma loja de açaí na região", afirma o Ministério Público.

Ainda segundo a ação, Bolsonaro ‘tinha pleno conhecimento’ de que ela não prestava os serviços correspondentes ao cargo e ‘atestou falsamente’ a frequência ao trabalho.

O processo também cita movimentação atípica nas contas bancárias da ex-secretária parlamentar. Isso porque, segundo o MPF, 83,77% da remuneração recebida no período era sacada em espécie."

II – O PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Data vênia de entendimento contrário não cabe ajuizamento de ação de improbidade administrativa contra pessoa que esteja no exercício do cargo de presidente da República.

Questiona-se se é possível aplicar a Lei de Improbidade Administrativa a presidente da República, um agente público.

Para muitos os agentes políticos, que exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo negócios públicos, não poderiam ser tratados como servidores públicos, razão pela qual os fatos tipificados na lei de improbidade administrativa não poderiam ser imputados a eles.

Ora, poder-se-ia entender que tal ilação contraria ao princípio republicano, princípio democrático qualificado, que não diferencia perante a lei. Como tal, responde o agente político a ação de improbidade em primeiro grau, se sujeito às sanções ditadas na Lei nº 8.429/92, não havendo falar em foro por prerrogativa de função, Foi nessa linha de princípio que o Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento da ADI 2.797 e 2.860, inconstitucional a Lei 10.628, que deu redação censurável ao artigo 84, § 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

Aliás, há precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Ag.Reg. na Petição nº 4.073/DF, relator ministro Celso de Mello, j. 24 de outubro de 2007, unânime, DJe de 13 de fevereiro de 2013, no sentido de que tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição de competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante o magistrado de primeiro grau.

No julgamento do Recurso Especial 1.127.542/RN, a partir das conclusões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 2.138, relator para o acórdão o ministro Gilmar Mendes, DJe de 17 de abril de 2008, tem-se que o regime da ação de improbidade administrativa não se aplica aos agentes políticos, que se sujeitam à ação penal por crime de responsabilidade, com foro privilegiado estabelecido na Constituição Federal.

Registre-se que, naquele julgamento da Rcl 2138, o ministro Carlos Velloso sustentou que, em linha de princípio, a Lei nº 8.429/92 aplicar-se-ia igualmente aos agentes políticos, a menos que sua conduta fosse tipificada como crime de responsabilidade, de que trata a lei especial, consoante é determinado no artigo 85, parágrafo único.

Por sua vez, naquele julgamento, nota-se a corrente que foi defendida pelo Ministro Jobim, no sentido de que em sede de responsabilização de agentes políticos supostamente envolvidos em atos de improbidade administrativa, há uma plena absorção da Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 1.079/50, sendo que esta última é inerente a crimes de responsabilidade, a única a ser aplicável, entendimento do qual divergia o ministro Velloso, para quem o regime aplicável seria o da tipicidade estrita, só admitindo a aplicação dessa lei de caráter especial (Lei nº 1.079/50), quando a conduta estiver enquadrada em sua tipologia, sem o que se aplica, de forma integral, a Lei nº 8.429/92.

O ilícito de improbidade administrativa é civil e não criminal.

Temos assim que interpretar a Constituição, não por tiras, mas de forma sistemática, levando em conta que ela submete o agente público (o agente político, como o magistrado, o parlamentar, o membro do executivo e o membro do Parquet, nele se inclui) a quatro formas de responsabilidade:

a) Criminal (artigo 86, § 1º, inciso I; artigo 102, I, b, da Constituição Federal);

b) Político-criminal (artigo 52, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único, da Constituição Federal, que trata da lei especial que diz respeito ao impeachment);

c) Extrapenal, de caráter administrativo ou civil (artigo 37, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal);

d) Eleitoral (art. 14, § 9º da Constituição Federal).

De início, necessário lembrar lição de Marcelo Figueiredo ("Probidade Administrativa", 2ª edição, São Paulo, ed. Malheiros, pág. 24) no sentido de que, com relação aos agentes políticos, ocupantes de cargos eletivos, nada obsta a aplicação da Lei de Improbidade. Nessa linha de pensar, prossegue o ilustre comentarista da Lei nº 8.429/92:

"Verifica-se a amplitude do preceito. O art. 2º menciona as relações e possíveis vínculos dos sujeitos ativos e terceiros, com o intuito de abranger, em um primeiro momento, aqueles que se relacionam diretamente com a ¨administração¨: Os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados. Há, portanto, equiparação ou ficção legal. Para os efeitos da lei, é indiferente se o sujeito ativo é agente político, servidor contratado por tempo determinado (art. 37, IX, da CF), o ocupante de cargo em comissão, sujeito ao regime da CLT. Todos estão abrangidos pela lei. Em relação à alusão aos ¨eleitos¨, constante do art. 2º(ou, como deseja a lei, ¨agentes públicos¨, guindados por eleição), cumpre tecer breves considerações.

Como é cediço, o regime constitucional dos ocupantes de cargos eletivos (enfocamos os parlamentares) recebe da Constituição um tratamento peculiar, cintado de garantias, imunidades, prerrogativas etc. Gozam os parlamentares dos direitos constitucionais estampados nos arts. 53 e seguintes da CF.

Concretamente, são beneficiários pela inviolabilidade criminal em razão de suas opiniões, palavras e votos. Ao lado dela, igualmente estão protegidos pela imunidade criminal, que tem por escopo principal impedir o processo e a prisão. Não podem ser processados sem prévia licença do órgão a que estão vinculados.

Contudo, como visto, as imunidades alcançam o processo criminal, os crimes, não se estendendo a cominações civis ou ao ressarcimento civil. Sendo assim, nada obsta ao ajuizamento da ação prevista na lei em tela. Poderá haver alguma sorte de ¨conexão¨ com o crime; contudo, essa questão somente poderá ser resolvida caso a caso, para efeito de eventual sobrestamento dessa ou daquela ação".

E conclui, ao enfrentar a matéria com relação ao presidente da República (obra citada, pág. 25):

¨O Presidente da República pode igualmente sofrer a incidência da presente lei, salvo no caso de perda de função pública e suspensão de direitos políticos. No particular, continua em plena vigência a Lei nº 1.079/50."

Por sua vez, Sérgio Monteiro Medeiros ("Lei de improbidade administrativa", editora Juarez de Oliveira, pág. 29), em interpretação feita à luz dos artigos 86, § 1º; 15, III; 51, I, combinado com o artigo 85, parágrafo único; 85, V, e ainda 86, § 6º, todos da Constituição Federal, conclui que, em face do Presidente da República, ficará desde a posse no cargo, suspensa a tramitação de qualquer ação de improbidade administrativa, uma vez vencida a etapa preliminar e verificada a sua conformidade.

"Findo o mandato, qualquer que seja o motivo (perda ou decurso do tempo), o ex-presidente da República, autor do ato ímprobo, cometido ao tempo do mandato, poderá ser processado e sancionado com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa, ainda que tenha sido processado, pelas mesmas razões por crime de responsabilidade". Por certo não há bis in idem, pois este julgamento é exclusivamente político-criminal enquanto a Lei nº 8.429/92 traz sanções de natureza civil.

No entendimento trazido por Sérgio Monteiro Medeiros (obra citada, pág. 29), ações de improbidade administrativa podem ser propostas, mas não poderão ter curso após o cumprimento da etapa preliminar.

Uma vez distribuída, estando em ordem a inicial (artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92), o presidente da República deverá ser notificado para a defesa preliminar. Convencendo-se da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, o juiz deverá rejeitar a inicial (artigo 17, § 8º). Ao contrário, se entender pela viabilidade da ação, o magistrado deverá sobrestar a ação.

A propósito são trazidas as ideias de Sérgio Medeiros (obra citada, pág. 29):

"Reforça o entendimento o estatuído no § 1º, do art. 86, da Constituição Federal. Se o ordenamento jurídico vigente repudia a permanência no cargo do presidente que está sendo processado por crime comum ou de responsabilidade, e não estabeleceu previsão análoga com relação às ações de improbidade, é porque não podem elas ter andamento na vigência do mandato. A conclusão, como se pode perceber, é fruto de interpretação sistemática e finalística da Constituição. Não se visa a preservação da pessoa do ocupante do cargo, mas da figura do Chefe do Estado."

Em trabalho escrito antes da conclusão do julgamento da Reclamação 2.138­­DF, Francisco Chaves dos Anjos Neto ("Da plena compatibilidade da aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos - Insustentabilidade da tese contrária") Boletim de Direito Administrativo, n. 10, ano XXV, out./2009, pp. 1.117­1.122) defendeu que a Constituição de 1988 almejou inaugurar um regime peculiar de tutela da probidade administrativa, englobando as mais variadas formas de responsabilidade, dentre as quais a criminal (art. 37, § 4º, parte final, da CF), a político institucional ou político-­criminal (art. 55 c/c o art. 85, parágrafo único), a extrapenal (art. 37, § 5º) e, finalmente, a eleitoral (art. 14, § 9º).

Entendeu Ninfa Liliana Jacquet Montenegro ("A ação civil de improbidade administrativa contra o presidente da República e a perda da sua função pública no Brasil") que o presidente da República pode ser alvo de ação civil de improbidade administrativa, mesmo por atos anteriores a seu mandato, mas não haverá nesse processo constituído apenação por perda da função pública e suspensão de direitos políticos: estará sujeito as outras penas dispostas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa: perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil (que vem a ser o ressarcimento pelo dano moral cometido contra a Administração), proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

III – PET 3240

O ilícito de improbidade administrativa é civil e não criminal.

O STF julgou, no dia 10 de maio de 2018, o agravo de regimento na Pet 3240, firmando os seguintes posicionamentos:

Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade;

Compete à Justiça de primeiro grau o julgamento das ações de improbidade, logo não há foro por prerrogativa de função em relação a este tipo de ação.

Os agentes políticos respondem por improbidade administrativa, ainda que sujeitos ao cometimento de crime de responsabilidade, com exceção do Presidente da República.

IV – CONCLUSÕES

Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega ("Improbidade em razão de atos anteriores praticados pelo presidente da República", in Consultor Jurídico, em 8 de maio de 2020) apresentaram estudo sobre o tema.

Disseram eles:

"Sabido que a ação de improbidade admite afastamento cautelar do cargo; igualmente conhecida a divergência no âmbito da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 2.138 e Pet 3.240) sobre se a sanção de perda da função pública se atrela ao cargo em que praticado o ilícito ou se ela se estende para o cargo atualmente desempenhado, ainda que posterior ao ilícito. Daí a reflexão: imagine-se a hipótese de um agente que seja réu em ação de improbidade e posteriormente se torne Presidente; ou a hipótese de alguém que se torne Presidente, mas passe a ser investigado por possível improbidade praticada anteriormente à assunção ao cargo.

Em ambas as hipóteses, questionamentos surgem: dada a inexistência de foro por prerrogativa de função em improbidade, seria possível ao membro do Ministério Público que oficia perante o primeiro grau empreender procedimento inquisitório tendo como alvo o Presidente?

Ajuizada a demanda, seria possível afastamento cautelar do Presidente em razão de ato supostamente praticado anteriormente à posse?

Tramitando a ação, a sanção de perda de função pública poderia atingir o cargo de Presidente?

Particularmente, entendemos que a resposta é negativa para as três questões. A Constituição, bem assim a lei dos crimes de responsabilidade, previu regime detalhado e excepcional de responsabilidade para o Presidente da República.

As situações que admitem sua retirada forçada do cargo são absolutamente extremas e exigem grandes solenidades, enunciadas taxativamente no artigo 86, § 1º, da Constituição. A par desse dispositivo, merece destaque o § 4º do mesmo artigo, a rezar que "o Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções."

É dizer, a dinâmica sancionadora da ação de improbidade estaria bem mais próxima das condições de procedibilidade e da impossibilidade de responsabilização que norteiam a matriz de responsabilização dos crimes comuns e de responsabilidade e mais distante de uma mera ação cível comum, que admitiria tramitação livre em primeiro grau.

Assim, entendemos (de lege ferenda ou por uma aplicação analógica dos dispositivos acima) que o ajuizamento de ação de improbidade por ato anterior ao mandato potencialmente careceria de interesse processual ou de justa causa, seja pela falta de condição de procedibilidade, seja pela impossibilidade de ela resultar em responsabilização na constância do mandato.

Seria o caso, pois, de se extinguir a ação, dada a impossibilidade de suspensão do processo por período prolongado. Por outro lado, o prazo prescricional poderia ser suspenso a partir da assunção do mandato, sendo retomado ao término dele (o paralelo aqui é com o prazo prescricional para exercício de pretensão sancionadora em razão de ato praticado por agente político no exercício do mandato, que somente se inicia ao fim do último período eletivo)."

Correto o entendimento.

Em sendo assim, como posto, o ajuizamento de ação de improbidade por ato anterior ao mandato potencialmente careceria de interesse processual ou de justa causa, seja pela falta de condição de procedibilidade, seja pela impossibilidade de ela resultar em responsabilização na constância do mandato por atos que são estranhos às suas funções.

Não há como entender que uma ação civil de improbidade em que seja réu o presidente da República possa ter seguimento, ademais por atos anteriores ao mandato enquanto ele estiver no cargo de chefe do Executivo Federal.

Já disse o STF (PET 3240) que o presidente da República não responde por atos de improbidade administrativa. Responde por crime de responsabilidade, mas por atos conexos ao exercício do mandato.

Em razão disso, salvo entendimento contrário, o caso é de extinção do feito, sem julgamento do mérito, não havendo adequação da via eleita para tal, declarando-se a falta de interesse de agir.