Existe uma porta entreaberta para o ex-presidente Lula. Uma brecha apontada pelos ministros do STJ (Superior Tribunal de Justiça) no julgamento desta terça-feira (6) e já consignada por alguns ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) em 2016, quando a Corte manteve o entendimento de que é constitucionalmente possível a execução da pena depois de condenação em segunda instância. 

A possibilidade de novo recurso de Lula se abre quando o TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região) julgar os últimos embargos do ex-presidente contra sua condenação pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro no caso do tríplex, investigado pela Operação Lava Jato.

O TRF, depois de julgar os embargos de declaração, deve decretar a prisão imediata de Lula. O ex-presidente poderá impetrar novo habeas corpus, questionando a fundamentação da decisão e apontando as tais excepcionalidades cogitadas pelos ministros do STJ. 

E aqui vale lembrar de argumentos usados por ministros do Supremo quando o tribunal julgou as ações declaratórias de constitucionalidade (ADC 43 e 44). Nesse julgamento, os ministros, por maioria, reafirmaram a possibilidade de execução antecipada da pena. 

Gilmar Mendes, por exemplo, afirmou que a execução antecipada precisava ser justificada. E, contra a justificativa, se abusiva, caberia recurso aos tribunais, inclusive o habeas corpus. “Logo, não estamos aqui —aqueles que estão admitindo a execução da pena com a decisão de segundo grau— a fazer tabula rasa e a determinar que se aplique, sem qualquer juízo crítico, a condenação emitida pelo juízo de segundo grau”, afirmou.

Ricardo Lewandowski já criticou a interpretação equivocada de juízes e membros do MP que consideram a medida automática. "A partir da decisão do STF, a qual, por decisão majoritária, restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular daqueles que militam na área acadêmica."

Decano da Corte, Celso de Mello, ao analisar um caso do TRF-4, afirmou que a decisão do Supremo que autorizou a execução antecipada da pena não obriga o Judiciário a executar condenações no segundo grau e nem dispensa os tribunais de motivarem suas decisões. 

Portanto, agora, que o relógio corre contra Lula e diante da resistência do Supremo em tratar o caso do ex-presidente ou rediscutir a tese que permite a execução provisória da pena, caberá à defesa do ex-presidente encontrar alguma peculiaridade no processo para quem sabe fazer do STJ um plano B, capaz de deixar o petista fora da prisão.