A lei penal pode tanto criar crimes que não existem e aumentar penas dos que já constam do código como pode também criar excludentes, circunstâncias que, dependendo da situação, excluem o crime.
É o caso da legítima defesa. A legítima defesa prevista no Código Penal atualmente é uma fórmula genérica, que vai sendo moldada de acordo com cada caso concreto. É da boa técnica legislativa que a lei seja a mais genérica possível para não invadir a esfera do Judiciário, que é o poder responsável por aplicar a norma aos casos concretos.
O Legislativo não pode distribuir imunidades a pessoas ou grupo de pessoas a seu bel-prazer.
É isso o que pretende, no entanto, o pacote anticrime do Ministro Sergio Moro, ao criar um excludente de ilicitude para policiais no exercício da função.
Os agentes encarregados da segurança pública são os mais preparados para reagir a uma situação adversa, porque dispõem, digamos assim, de aptidões e conhecimentos que lhes permitem calcular melhor a necessidade e a proporcionalidade da reação a uma situação de perigo real ou iminente.
Logo, causa perplexidade que justamente essa categoria de profissionais seja agraciada com uma excludente especial que não alcança o cidadão comum, em favor de quem seria muito mais justificável perdoar erros e exageros empregados numa situação extrema de violência.
Aliás, o pacote pretendeu cercar de todos os lados a possibilidade de um policial ser punido por excessos cometidos em situação de violência de rua. Paralelamente à legítima defesa especial, previu também uma isenção de pena caso o excesso nessa legítima defesa seja causado por medo, surpresa ou violenta emoção.
Em outras palavras, a nossa polícia, uma das que mais mata no mundo, quer matar mais, mas para isso quer imunidade penal, e o governo está atendendo a esta reivindicação.
É bem verdade que os próprios apoiadores da excludente argumentam que ela não cria uma hipótese de legítima defesa tão diferente da que já existe no código. Será? Por que então insistir tanto na sua aprovação?
Ainda que tecnicamente, na prática, os tribunais não devam interpretar esta excludente de forma muito diferente da que já interpretam a legítima defesa clássica prevista atualmente na lei, existe um efeito nocivo caso a proposta seja aprovada, que não deve ser menosprezado pelos parlamentares.
Além dos efeitos propriamente jurídicos, a lei penal contém um efeito tão ou mais importante, que é o efeito pedagógico. Enquanto os tribunais não pacificam o entendimento sobre o alcance da nova lei, algo que pode demorar anos, se não décadas, para acontecer, o cidadão vai se guiando pelo que lhe dizem os jornais, o bom senso e, principalmente, a comunicação que é atrelada ao pacote.
E, nesse aspecto, a comunicação do governo e dos que grupos que o apoiam é a mais nociva possível. Basta ouvir os discursos do presidente Bolsonaro e do governador Witzel, principais garotos-propaganda dessa proposta, para perceber que não há qualquer exagero nesse prognóstico.
Faz lembrar o guarda da esquina de Pedro Aleixo. O problema não é nem tanto a letra fria da lei, cujas deformidades ou imprecisões os tribunais dão conta de resolver, mas o escudo moral que o policial fará dela até que a jurisprudência consolide um entendimento razoável para sua aplicação.
Não há como não enxergar a curto prazo um resultado trágico caso o excludente seja aprovado: uma carnificina ainda maior e um terror policial ainda mais intenso nas periferias das grandes cidades.
O ministro Moro podia ter um gesto de grandeza e vir a público dizer que errou, e que não apoia mais essa proposta. Pode inclusive alegar que agiu sob violenta emoção. Seria uma saída honrosa.
Fábio Tofic Simantob é advogado criminalista e Conselheiro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa
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