MARCO AURÉLIO DE BARROSO
O pagamento do Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis é geralmente feito pelo comprador, o que não deveria acontecer.
A transmissão da propriedade é o fato gerador da obrigação tributária, recaindo o fato gerador sobre quem transmite, ou seja, o vendedor.
O contrário é que se dá, empurrando-se o ITBI para o comprador. Essa prática é uma verdadeira afronta ao princípio da legalidade tributária. Ao Direito se deve obediência, apesar de o Estado, sempre avarento, querer o imposto recolhido, não importa por quem.
A transmissão do ITBI decorre do princípio da anterioridade tributária, sendo esta vinda dos princípios fundamentais do Estado Constitucional e de Direito, exigência natural do Estado democrático.
A lei se limita a estabelecer o tributo, que regula as relações tributárias e o seu desenvolvimento, dentro das hipóteses da incidência tributária. Incide o imposto sobre quem transmite, não podendo ser uma hipótese, dentro do princípio clássico da legalidade tributária, a transmissão do ITBI para o comprador.
O moderno direito tributário brasileiro veio a reescrever o antigo princípio da legalidade tributária.
Por isso se determina pelo princípio geral, com precisão, os casos em que qualquer imposto é devido, assim como os modos e formas de lançamento e recolhimento.
Como diz Paulo de Barros Carvalho, em "Curso de Direito Tributário", ed. Saraiva, 1991: "Este plus caracteriza a legalidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade".
O controle da legalidade tem de se desenvolver nos limites principiológicos, não podendo confrontar-se uma regra aceita pela administração, como é o caso da transmissão do ITBI, que é uma ofensa aos direitos e garantias do comprador-contribuinte.
A causa da obrigação tributária é a lei, sendo que a pesquisa de sua validade se processa nos seguintes planos: 1º) constitucional, para avaliar se a lei que instituiu o tributo é válida frente ao que está expresso na Constituição; 2º) legislativo, para se verificar se a lei corresponde à hipótese constitucional; 3º) administrativo, para avaliar se a atividade administrativa do lançamento foi feita em conformidade com a lei aplicável.
Só é válida a obrigação tributária se estiver em harmonia com esses três planos. Caso contrário é nula por falta de causa legítima e, por consequência, o imposto não deve ser pago, ou, se foi pago, deve ser restituído.
É uma lesão ao direito administrativo que o ITBI seja pago pelo comprador, uma vez que a aferição da legalidade tributária é do vendedor, de quem transmite a propriedade.