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O ponto mais polêmico da decisão da Receita Federal está na cobrança retroativa dos impostos. Além de elevar a carga tributária dos empreendedores, advogados questionam a legalidade do ato.
"A cobrança da Receita não pode ser retroativa, o contribuinte só pode ser cobrado a partir do momento em que o fisco tomou ciência de que ele não se enquadrava", afirma Davi Lago, professor de direito tributário do MBA (especialização em administração) Executivo da Faap (Fundação Armando Álvares Penteado).
Eduardo Pugliese Pincelli, advogado tributarista, concorda: "Não podem fazer esse tipo de cobrança porque isso fere o princípio da irretroatividade da norma jurídica tributária", enfatiza.
"Ainda que por omissão, eles [Receita] aceitaram a opção pelo Simples, e só depois verificaram que algumas empresas não poderiam ter sido incluídas", diz.
Já Karem Jureidini Dias Peixoto, professora de direito empresarial da BSP (Business School São Paulo), avalia que o tema seria matéria do direito administrativo. "A cobrança pertence ao direito tributário, mas o enquadramento no Simples é administrativo, que não prevê a irretroatividade."
"O direito administrativo analisa a boa-fé. Como os empresários não poderiam prever quais seriam essas atividades assemelhadas e nunca foram notificados que não poderiam ter optado pelo Simples, a cobrança também não pode ser retroativa", afirma.

Recursos
Júlio Cesar Durante, consultor do Sebrae-SP, aconselha os empresários excluídos a entrarem com recurso (veja quadro na página 2). "Nas últimas semanas, 60% das ligações que recebemos têm sido de empresários pedindo ajuda para esse caso de desenquadramentos. Recomendamos que todos os 80 mil solicitem, se já não pediram, a revisão da exclusão."
E completa: "Esse questionamento vai, ao menos, mostrar o descontentamento dos micro e pequenos empresários".
Mas a vitória não é certa, segundo Lago. "Dificilmente esse tipo de recurso [administrativo] vai funcionar. O contribuinte terá maior probabilidade de êxito se levar o caso à esfera judicial."
Glauco Martins Bouassi, contabilista, lembra que o pedido do contribuinte não pode ser vulnerável. "Se tiver argumentação pautada na legislação, as chances de conseguir ser novamente enquadrado no Simples aumentam. No caso de não dar certo, o empresário precisa promover um novo planejamento tributário."
Esse novo planejamento deve ser feito em função da rentabilidade do negócio em questão.
"É necessário avaliar qual a alternativa que oferece a menor carga tributária e, ao mesmo tempo, cumpre a legislação em vigor: a calculada sobre o lucro real ou sobre o presumido", explica.
O tamanho do débito tributário dos empreendedores preocupa Romeu Bueno Camargo, assessor jurídico da Fecomercio-SP. "O fisco vai exigir a diferença, com multa e juros, o que vai virar uma conta impagável, vai quebrar 90% dessas empresas. A Receita não tem prerrogativa moral de fazer isso depois de tanto tempo." (PL)


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