A sentença do STF de ontem terá implicações importantes em pelo menos três áreas: emprego, uso de evidências fracas no Judiciário e limitação ao ativismo judicial. Explico.

Antigamente, as empresas precisavam se verticalizar. Traziam tudo “para dentro” porque era mais fácil coordenar a produção internamente. Hoje, o computador, o satélite, as comunicações via internet e a logística moderna viabilizaram a coordenação de cadeias produtivas e as empresas precisam se horizontalizar. Precisam terceirizar atividades e operar em rede. Assim, limitar a terceirização é uma política suicida porque impede a expansão do emprego.

O grande argumento para restringir a terceirização é o de que ela “precariza” salários e condições de trabalho. Como funciona este argumento? Compara a média salarial dos, por exemplo, faxineiros (categoria tipicamente terceirizada) com a média salarial do pessoal de escritório (tipicamente contratada diretamente) e chega à conclusão simplista de que a terceirização “precariza”. Quem faz essa conta “demonstra” que terceirizados ganham 25% menos que não terceirizados, mas a comparação claramente não é válida.

O correto seria comparar salários de faxineiros terceirizados com salários de faxineiros contratados diretamente. Fazendo a conta da maneira correta, o resultado é um diferencial salarial de apenas 2,3%. Apesar da validade metodológica discutível, o argumento da “precarização” é largamente aceito e foi, inclusive, lembrado por alguns dos ministros do STF, para defender a Súmula 331.

Em 1993, para suprir a ausência de regulamentação, o TST emitiu a Súmula 331, determinando que as empresas poderiam terceirizar apenas atividades-meio. A Súmula rapidamente se tornou anacrônica porque muitas vezes é difícil definir exatamente quais atividades são meio e quais são fim.

Uma fabricante de papel e celulose decidiu terceirizar a gestão da sua área de reflorestamento e foi processada sob a alegação de que os trabalhadores terceirizados se dedicavam a uma atividade-fim da empresa e teriam de ser contratados diretamente.

Depois de perder na Justiça do Trabalho, a empresa recorreu ao STF com este argumento, bastante sólido, de que a Súmula 331 é inconstitucional porque nossa Carta Magna diz que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ora, como Súmula não é lei, não pode proibir.

A sentença terá efeitos que vão muito além da própria questão da terceirização, pois reafirma o limite constitucional para o ativismo do Judiciário. Juízes não podem legislar, juízes devem apenas (o que não é pouco) aplicar a lei.

Hélio Zylberstajn  é professor e economista da FEA/USP