O debate a respeito de foro privilegiado na esfera penal suscita muitas paixões. Nos últimos tempos, esse instrumento tem sido apontado como um dos fatores que contribuem para a impunidade no Brasil.

Não existem, contudo, estudos estatísticos para demonstrar se as causas da impunidade estão mais ligadas à prerrogativa de foro, ao excesso de recursos judiciais ou a outros fatores, como a má gestão do sistema punitivo.

Ainda não se fez um diagnóstico da impunidade na primeira instância ou nos tribunais estaduais e federais. Caso se mantenha e enquanto estiver em vigor a prerrogativa de foro na seara penal, ela deve valer para as ações de improbidade.

O debate aqui proposto, portanto, tem por objetivo resgatar uma simetria entre o tratamento das ações de improbidade administrativa e os processos penais, sob a perspectiva do princípio da isonomia e de critérios de racionalidade do sistema.

No agravo regimental na petição 3.240-DF, o saudoso ministro Teori Zavascki fixou em seu voto a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação de improbidade contra ministro de Estado, demonstrando a importância do debate sobre o tema, bem como a viabilidade da tese que se defendia.

A ação de improbidade administrativa possui nítidos reflexos punitivos. Por simetria, devem ser observadas as normas de direito penal e processo penal, sobretudo para assegurar as garantias constitucionais.

A despeito de a ação de improbidade administrativa não ostentar natureza penal, pois não impõe privação de liberdade, fato é que suas sanções pertencem ao campo do direito administrativo sancionador, no espectro do direito público punitivo -sendo aplicáveis, por simetria, os princípios do direito penal e do direito processual penal, o que inclui a regra de foro por prerrogativa funcional, conforme sustento desde longa data.

Isso ocorre porque a lei nº 8.429/92, ao delinear o rol de sanções materialmente administrativas aplicáveis ao agente ímprobo (art. 12), optou por identificá-las em alto grau com aquelas penalidades de natureza eminentemente criminal que a Constituição de 1988 elencou em seu artigo 5º, à exceção da pena privativa de liberdade.

O ministro Teori Zavascki deixou assentado que, "embora as sanções aplicáveis aos atos de improbidade não tenham natureza penal, há profundos laços de identidade entre as duas espécies, seja quanto à função (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo.

Com efeito, não há qualquer diferença entre a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo.

Não se pode negar um regime jurídico de devido processo constitucional no campo das sanções materialmente administrativas previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, contemplando suspensão e interdição de direitos, bem como aplicação de multa, pois tais medidas igualmente se aplicam na esfera penal.

Essa simetria entre direito penal e direito administrativo sancionador tem sido reconhecida nas cortes constitucionais europeias e no Tribunal Europeu de Direitos Humanos.

A compreensão e o estudo deste tormentoso assunto que é a improbidade administrativa são grandes contribuições do ministro Teori Zavascki. Espera-se que a Suprema Corte colha muito de seus ensinamentos.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO, doutor em direito pela Universidad Complutense de Madri (Espanha), é presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Foi advogado-geral da União de maio a setembro de 2016 (governo Temer)

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