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Irapuã Santana

Regras do jogo e o silêncio eloquente

Não é aconselhável ao Judiciário agir como um 'super Poder'

O procurador Irapuã Santana, em Brasília
O procurador Irapuã Santana, em Brasília - Pedro Ladeira - 6.dez.17/Folhapress
Irapuã Santana

​O Supremo Tribunal Federal decidirá nesta semana se o Congresso deveria ter criminalizado a homofobia. O PPS (Partido Popular Socialista) e a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros tentam fazer com que a nossa corte suprema declare inconstitucional a demora em criar um tipo penal específico para punir a homofobia e a transfobia, além de outras questões.

Sendo um tema sensível, é preciso ter cuidado quanto ao seu tratamento, sem sombra de dúvidas, ainda mais sabendo que o Brasil é um dos países que mais matam pessoas da comunidade LGBTI+ no mundo. Entretanto, no direito, é preciso ter apego técnico e respeitar as instituições como são desenhadas. Não se tem notícia, na história do direito constitucional, de uma corte suprema ter criminalizado alguma ação.

E, quando se fala em lei penal, ou na criminalização de uma conduta, um dos princípios basilares do direito penal, que está no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal, é de que “não há crime sem lei anterior que o defina”.

Nesse dispositivo temos os princípios da tipicidade fechada e da reserva legal, segundo os quais apenas os atos totalmente encaixados na lei aprovada previamente podem ser passíveis de punição criminal. Portanto, ele é uma garantia do indivíduo frente ao Estado, que só interferirá na sua liberdade a partir da acomodação de toda diversidade existente nas Casas legislativas, na formação de uma maioria.

Um fato merecedor da atenção do caro leitor é a existência do projeto de lei n° 515/2017 do Senado, definindo os casos de discriminação por homofobia, além de outros que já foram objeto de deliberação na Câmara e no Senado. Além dele, outros projetos foram deliberados sobre o tema, como o n° 5003/2001 da Câmara, o n° 122/2012 do Senado e, por fim, o do novo Código Penal, mostrando que o Congresso está em atividade quanto à matéria.

Como dito acima, é preciso que determinado tema passe pelo processo legislativo para que o indivíduo possa ter sua liberdade tolhida. Nesse sentido, há o chamado silêncio eloquente, em que a inércia legislativa ou sua demora também geram um significado a ser interpretado. Isso quer dizer que a não criminalização de determinada ação não passa pelo grau de reprobabilidade no nível penal.

Em outras palavras, quando uma conduta não é prevista criminalmente, é simplesmente porque o Congresso não quer que seja configurado como crime. E isso é legítimo. Ao querer modificar a realidade, o que é tão legítimo quanto, é preciso seguir as regras do jogo e realizar o trabalho de fazer ser aprovada sua proposta, conforme determina a Constituição.

Existem forças antagônicas no processo legislativo, cuja preponderância varia com o tempo e com a composição das bancadas. O êxito de ver aprovada uma pauta vai depender do esforço de convencimento de seus pares.

Portanto, não é aconselhável ao Judiciário se pôr no lugar dos representantes do povo, como um superpoder e exigir do Legislativo a aprovação de uma lei que entenda necessária, mesmo em se tratando de um caso tão sensível e de um ato tão reprovável quanto a homofobia e a transfobia.

Vale reforçar: o debate não é se a homofobia deve ser criminalizada, sabendo ser extremamente reprovável, mas sim que o local para tratar do tema é o Congresso, assim como foi com a Lei Maria da Penha e com o crime de feminicídio.

É preciso entender: nem tudo de que não se gosta é inconstitucional e nem sempre a melhor resposta vem do Judiciário. Afinal, até no silêncio do Legislativo é possível ouvir sua mensagem e, mesmo não concordando com ela, é obrigatório respeitá-la.

Irapuã Santana

Doutorando em direito processual pela UERJ, ex-assessor do ministro do STF Luiz Fux, consultor do Livres e da ONG Educafro e procurador do município de Mauá (SP)

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