Há dois valores que o Supremo Tribunal Federal deveria observar no julgamento, marcado para esta quinta-feira (17), sobre a possibilidade de condenados em segunda instância iniciarem o cumprimento da pena de prisão.
Em primeiro lugar figura o próprio mérito da causa. Por vários ângulos que se olhe, o encarceramento nessas circunstâncias se harmoniza com a Constituição de 1988 e com os compromissos internacionais de proteção aos direitos humanos a que o Brasil se vincula.
O fato de a Carta expressar, no rol das prerrogativas fundamentais, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” não obriga o Estado a prender, para executar a punição criminal, apenas quando estiverem esgotadas as possibilidades de recurso.
Uma coisa é a faculdade de apelar até a última instância de decisões desfavoráveis. Isso está gravado em pedra e nenhum juiz ou legislador poderá arrancar do patrimônio imaterial do indivíduo.
Outra, distinta, é decidir em que condição, livre ou preso, um condenado fará uso do seu amplo direito à defesa. Esse segundo aspecto será o objeto do julgamento.
É bastante razoável a tese —vigente até 2009 e de novo a partir de 2016— de que o segundo julgamento, este por corte colegiada, marca o momento a partir do qual o réu condenado deveria perder a prerrogativa de recorrer em liberdade.
Desse ponto em diante já está cumprida a cautela do duplo grau de jurisdição, marco do Estado de Direito. Tanto é assim que a regra quase universal das nações democráticas maduras é não deixar soltos os apenados que saíram derrotados do segundo julgamento.
O alongamento da hipótese de prisão dá à elite de réus que pode pagar advogados caros um privilégio que a sociedade deixou de tolerar. A protelação até a prescrição, em especial nos crimes de assalto ao erário, agride o princípio republicano de que a lei é para todos.
O segundo valor que a corte constitucional deveria homenagear nesse juízo é o da estabilidade das regras do jogo. Mudar a jurisprudência como quem troca de roupa é um péssimo hábito que o Supremo brasileiro tem cultivado.
No caso em debate, já houve guinada em 2009 e outra em 2016. Não convém produzir agora uma terceira, que por sua vez encomendará uma quarta —pois dois ministros convictos de que o réu deve recorrer sempre em liberdade deixarão a corte nos próximos 20 meses.
Em vez de dar curso a reviravoltas, dificilmente desvinculadas de interesses circunstanciais, seria mais sábio se os ministros favorecessem a decantação das expectativas sobre as balizas para a aplicação do direito penal no Brasil.
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