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Márcio Cammarosano e Flávio Henrique Unes Pereira

O que é moralidade para você?

Princípios não tipificam comportamentos proibidos, obrigatórios ou permitidos

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Márcio Cammarosano

Advogado, é professor de direito administrativo da PUC-SP e presidente do Instituto Cedde (Centro de Estudos de Direito e Desenvolvimento do Estado)

Flávio Henrique Unes Pereira

Advogado, é doutor em direito administrativo e coordenador do mestrado profissional do IDP-SP (Instituto de Direito Público de São Paulo)

Não, não pretendemos responder a questão do título neste artigo. Nossa intenção é demonstrar que a diversidade de possíveis respostas revela quão precária é a noção de violação a princípios como a improbidade administrativa. Além de vagos e abertos, para além das questões de hermenêutica, o problema maior reside nas possíveis divergências quanto às projeções concretas dos princípios.

O projeto de lei 10.887/2018 apresenta mudanças na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), resultado de trabalho realizado por valorosos juristas —bem como já há substitutivo apresentado pelo deputado Carlos Zarattini (PT-SP), com o qual, desde já, reconhecemos seu acerto.

Uma das questões tratadas diz respeito ao previsto no artigo 11 da LIA, que preconiza ser ato de improbidade administrativa a violação a princípios, estando os incisos desse artigo a delimitar condutas de forma meramente exemplificativa.

A nosso ver, a exclusão dessa hipótese como ato de improbidade se impõe pelo dever de segurança jurídica, ou então que os incisos do artigo 11 sejam taxativos, não acolhendo mais a noção de que violação a princípios bastaria para tanto.

Proclama-se, acertadamente, que norma jurídica é gênero compreensivo das espécies regras e princípios.

E sem embargo das tertúlias acadêmicas quanto ao conceito de princípios, é clássica a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem princípios são mandamentos nucleares de um sistema, servindo de critério para compreensão e inteligência de diferentes normas.

A superlativa gravidade da violação a princípios diz respeito à necessária preservação da integridade do sistema. Todavia, é Celso Antônio Bandeira de Mello mesmo que esclarece, ao tratar de infrações e sanções, a indissociabilidade do princípio da tipicidade da noção de Estado de Direito como exigência de segurança jurídica.

Princípios não tipificam comportamentos proibidos, obrigatórios ou permitidos. São dotados de elevadíssimo grau de generalidade, abstração e abertura denotativa, não ensejando segurança quanto ao que se está proibindo ou obrigando a fazer concretamente. Aliás, é tão comum a tensão entre princípios que a técnica da ponderação é utilizada com frequência pelo Judiciário no julgamento de casos concretos.

É essa a razão pela qual em matéria sancionatória impõe-se a descrição dos tipos de comportamentos passíveis de aplicação de sanções de superlativa gravidade, como são as criminais e também por improbidade administrativa.

Não se trata aqui de meras conjecturas jurídicas, estamos diante de questão essencial que vem criminalizando a gestão pública. E chegou a hora de entender que elaborar lei requer a consideração dos bons agentes públicos, os quais não podem ficar à mercê de interpretações sobre conceitos tão fluidos como são os decorrentes dos princípios.

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