Análise: O rito da decisão precisa de um mínimo de previsibilidade

Desde o início do julgamento, réus, advogados, opinião pública e até os próprios ministros não sabem ao certo como se dará discussão e votação. Peluso pode adiantar seu voto? Se sim, qual a extensão desse voto? Inclui só os réus já julgados pelo relator ou todos? Como serão calculadas eventuais penas?

Definir o procedimento é preciso. Por quê? Pelos motivos que os advogados da defesa mencionaram aqui na Folha, ontem. É preciso que os advogados saibam de antemão os caminhos do julgamento. É preciso um mínimo de previsibilidade do rito de decisão. Sem o que a defesa não pode bem se defender. A Constituição protege o devido processo legal, não o surpreendente processo legal.

Lewandowski segue relator e vota por condenação de ex-diretor do BB
Análise: Barbosa segue lógica diferente da denúncia da Procuradoria
Advogados pedem no Senado impeachment de Toffoli no Supremo

A indefinição de caminhos deve-se à complexidade e ao ineditismo do processo. Nada há de conspiratório. O Supremo está fazendo seu melhor. Os próprios ministros se surpreendem com as questões que vão emergindo. Nem tudo está previsto no regimento. Nesse mar de incertezas, navega Ayres Britto.

O poeta espanhol Antonio Machado disse assim: "O caminho se faz no caminhar". Pode ser verdade em muitos casos, mas na poesia. No direito, os caminhos devem ser previsíveis. Faz parte da segurança jurídica. Mesmo que o caminho escolhido seja desfavorável às probabilidades da defesa. Importa conhecê-lo, antes.

As indefinições tem provocado um patológico efeito colateral. Alguns ministros começam a dar palites na mídia. Não são palpites. Não é ministro falando à mídia. É ministro dando recado para outro ministro. Voz velada, veludosas vozes, como diria o poeta brasileiro. Ministro avisando, sem avisar, advogados. Tentando influenciar outros colegas. Agem como se existisse uma sessão paralela fora dos autos.

Há situações de incerteza previsível. É quando o regimento permite opções. Antecipar o voto é direito de Peluso, que pode exercê-lo ou não. Essa é uma incerteza legal, previsível.

Mas diante da omissão do regimento ou do conflito de artigos, impõem-se tarefas preliminares ao Supremo: definir de uma vez por todas como será todo o julgamento; diagnosticar possíveis ventanias, controlá-las; assegurar o direito de defesa, o direito dos próprios ministros; e evitar desgaste público como na última semana.

JOAQUIM FALCÃO é professor de direito constitucional da FGV Direito-Rio.

Veja fotos do julgamento