Vivemos em um estado de liberdade e, como tal, tudo o que não for proibido está permitido. Portanto, enquanto o silêncio permite, somente a palavra —ou seja, a lei— pode proibir.

Por isso, para proibir uma prática é preciso, antes de tudo, defini-la. Mas como definir fake news, sobretudo num momento em que tudo parece ser fake news? 

A tradução literal como notícias falsas não resolve o problema, ao menos no campo jurídico, afinal, a mentira não é objeto central do direito. 

Somos mentirosos, em maior ou menor medida, e isso está no campo da ética e não no do direito.

O direito não se preocupa, isoladamente, com a mentira, mas sim com o dano efetivo ou potencial; com a culpa ou com a vontade do agente em praticar aquele ato.

Creio que o mais perto da mentira que o direito chega é na fraude e, talvez, uma boa tradução jurídica para fake news seria “notícias ou mensagens fraudulentas”. 

Enfim, uma mensagem propositadamente mentirosa capaz de gerar dano efetivo ou potencial.

Acima de tudo, é necessário perceber que fake news não são uma forma, mas um conteúdo. Portanto, se quisermos retirar as fake news, teremos que fazer uma análise do conteúdo ou da mensagem que ela traz. Daí o maior de seus perigos.

Se o Estado quiser remover ou impedir fake news, terá que agir diante do conteúdo das mensagens. 

Se fizer repressivamente pelo Judiciário, dependerá de uma análise caso a caso. Mas se fizer abstrata e preventivamente, a agressão à liberdade de expressão será ainda maior e não faremos nada diferente da censura.

Além disso, a vagueza e as múltiplas faces das fake news criam um paradoxo para seu enfrentamento em abstrato, impedindo a criação de uma lei efetiva sobre o tema.

Por um lado, se a lei não especificar exaustivamente o que é, estará criando uma chave-mestra para que juízes tranquem as mensagens que entenderem como fake news. E assim poderá fazê-lo cada um dos milhares de juízes, cada um a sua forma. 

Por mais respeito que tenha pelo Judiciário, não me parece que o tema exija mais insegurança e aleatoriedade.

Por outro lado, se definirmos o que seriam fake news, seria a lei e, portanto, o Legislativo, que impediria a liberdade, criando filtros impossíveis de serem cumpridos de modo satisfatório. 

Uma lei assim cairia na ineficácia ou provocaria o silêncio da sociedade.

Entre a ineficácia, o silêncio e a chave-mestra para trancar a palavra, prefiro que se busquem incentivos para a informação e, somente com ela, seria possível vencer a desinformação.

Não é saudável para a democracia destinar ao Estado o domínio do conteúdo das mensagens. Porém, em uma agenda positiva, o Estado e a sociedade poderiam incentivar cada vez mais o empoderamento dos usuários para que eles, sim, chequem e escolham os conteúdos. 

Isso só parece possível com mais informação, mais educação e mais liberdade.

Diogo Rais é advogado e professor de direito eleitoral do Mackenzie e da FGV