Instrumento novo no país, regulamentado em lei em 2013, a delação premiada deu fôlego à Operação Lava Jato e contribuiu para levar à prisão dois ex-presidentes —Luiz Inácio Lula da Silva (PT), condenado em segunda instância, e Michel Temer (MDB), que ficou preso preventivamente por quatro dias.
Mas ainda há questões que envolvem as delações que não são consenso no meio jurídico. A Justiça pode receber uma denúncia com base na palavra do delator? O prêmio acordado com o Ministério Público pode ser mudado pelo juiz?
Essas são questões em aberto, segundo o advogado André Callegari, autor do recém-lançado livro “Colaboração Premiada - lições práticas e teóricas”.
Advogado dos irmãos Batista, da JBS, Callegari analisou no livro os acordos homologados pelo STF, incluindo o de seus clientes —que, obviamente, ele defende. Sua crítica se dirige à Procuradoria-Geral da República, que, segundo sua análise, adota um procedimento diferente em cada delação.
O sr. diz no livro que, em um inquérito, a Segunda Turma do STF entendeu que não podia receber denúncia com base nas declarações de delatores. Mas, em outro, prevaleceu entendimento diferente e os ministros Edson Fachin, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski receberam a denúncia. Qual é o entendimento que vale? Isso não é uma questão firme no Supremo. Na Segunda Turma, dependendo da composição, nós tínhamos recebimento da denúncia ou não. O que acabou acontecendo? O ministro Lewandowski mudou de posição e acabou não recebendo as denúncias com base só na palavra ou nos documentos dos colaboradores. Provavelmente agora, com a ministra Cármen Lúcia [que entrou na turma no lugar de Dias Toffoli], talvez passem a ocorrer os recebimentos de denúncia. Mas não há uma posição firme, [o tema] nunca foi ao plenário. A lei fala que, na sentença, não pode ocorrer a condenação só com a palavra dos colaboradores. Em contrapartida, para recebimento de denúncia, a lei é omissa.
O sr. escreveu que o ministro Toffoli entende que elementos produzidos pelo delator não servem para corroborar a delação. Isso faz pensar nas planilhas da Odebrecht. Elas não valem nada? Mesmo tendo data registrada no computador muitos anos antes do acordo? Eu acredito que o ministro Toffoli tem razão no seguinte: a planilha pode ser um dado de corroboração, mas ela é produzida unilateralmente pelo colaborador. Se ele escreve as coisas numa agenda, por exemplo, ela serviria como prova, e não serve. É um valor precário sem maiores dados de comprovação. Acho que ademais da planilha, ademais da agenda, o colaborador tem que indicar o caminho para onde foi o dinheiro, na conta de quem foi depositado, quem fez a entrega, porque senão nós vamos ficar com uma prova precária.
O prefácio do livro é do ministro Gilmar Mendes, crítico ferrenho da Lava Jato, que consagrou as delações. O ministro diz que deverá ser rediscutida a jurisprudência que, hoje, não permite que os delatados contestem as delações. Se isso vier a ser revisto, que problemas trará? Eu acho que aqui é uma posição do ministro que deve ser bem entendida. Acho que o acordo em si não pode ser contestado. O que pode ser contestado depois [durante a ação penal] são as provas que foram trazidas pelos colaboradores.
Mas isso já acontece. Nós temos uma discussão de quando pode levantar o sigilo, porque o delatado só poderá impugnar ou fazer a sua defesa quando tiver ciência [da apuração]. A lei diz que o sigilo só pode ser levantado após o recebimento da denúncia. Em alguns casos, a pedido da própria PGR, levantaram o sigilo antes do recebimento da denúncia. Do nosso ponto de vista isso é errado, porque, no momento que você revela o sigilo possibilitando ao delatado que ele tenha ciência de que está sendo investigado, os meios de prova podem desaparecer. O bom seria obedecer à lei.
O sr. afirma que é preciso que a delação seja efetiva para que o delator receba os benefícios. O que é uma delação efetiva? A lei não esclarece. Temos que sopesar duas coisas: [a primeira é] a efetividade. Quando se entrega todas as provas antes —não só agendas, mas o acompanhamento das notas fiscais, gravações, remessas das contas— a efetividade se vê desde antes. Nesse caso eu não vejo problemas em já se fazer a entrega do prêmio, porque efetivamente eu cumpri a minha parte no contrato. De outro lado, tem que ver o interesse público. O interesse é relevante em muitos casos porque se desvela uma organização criminosa em que, sem a palavra do colaborador, não seria possível. Essa troca tem que ser sopesada no começo. Vou usar uma frase do ministro Toffoli: o Estado não pode dar com uma mão e tirar com a outra.
Por exemplo: o ex-senador Delcídio do Amaral [ex-PT-MS] foi alvo de uma ação penal junto com as pessoas que ele delatou, e todos foram absolvidos por falta de prova. Essa delação foi efetiva? Eu não conheço essa delação a fundo, mas esse é um dos casos que estamos debatendo agora. O que que vem acontecendo? O comportamento da PGR coloca em risco o instituto da segurança, porque não adota o mesmo procedimento para todos os casos. Há casos claros de omissões mais graves do que o que a PGR vem pedindo a rescisão [caso da JBS] em que nem sequer um procedimento [para investigar] foi instaurado.
Em outros casos, nós tivemos a devolução [do acordo ao Ministério Público] para adequação dos prêmios. Em outros, o chamado “recall”, que nem sequer é previsto na legislação. Há relatos, inclusive da Polícia Federal, de que lá no início nós tínhamos contradições entre o Paulo Roberto [Costa, da Petrobras] e o [doleiro Alberto] Youssef, onde a acareação demonstra que um dos dois está mentindo, e nenhum procedimento foi adotado. O paradoxo é que em alguns casos a PGR se manifesta de uma maneira e, em outros, ela se comporta diferente.
O benefício que foi acordado entre o Ministério Público e o delator vincula [obriga] o juiz? Essa é uma posição sensível. A maioria dos ministros se inclina pela segurança jurídica, em se tratando de um negócio entre as partes, um contrato. Há uma ressalva principalmente quando o ministro Alexandre de Moraes vota dizendo que tem que se verificar, lá ao final [da ação penal], fazendo um reexame do que foi homologado com a eficácia da colaboração.
O ministro Gilmar diverge, dizendo que o Ministério Público não pode se vincular na promessa desses prêmios porque cabe ao julgador, ao final, decidir sobre isso. Ele [o procurador] pode fazer a proposta, mas ela não vincularia o julgador à concessão dos prêmios acordados. Já o ministro Celso de Mello e a ministra Cármen Lúcia dizem que tem que cuidar com a segurança jurídica e que os contratos devem ser cumpridos.
O sr. cita no livro acordos em que o Ministério Público, na hora de negociar benefícios, ofereceu prêmios fora do ordenamento jurídico. Isso é uma possibilidade? No nosso ponto de vista não é possível. Inclusive o ministro Ricardo Lewandowski devolveu um acordo para adequação da PGR [a delação do marqueteiro do MDB Renato Pereira], embora haja uma posição divergente do ministro [Luís Roberto] Barroso. Num voto, Barroso diz que, se não for uma posição mais gravosa para o colaborador do que a prevista na legislação penal, seria possível [inovar] —embora a maioria dos ministros em seus votos diga que não, que os prêmios devem ser os mesmos que existem na legislação penal. Já tivemos caso de uma proposta de “regime disciplinar domiciliar diferenciado”. Isso não existe.
As delações ficaram conhecidas no mandato do ex-procurador-geral Rodrigo Janot. Com a sucessão por Raquel Dodge, há procuradores que apontam que diminuiu o ritmo. Qual sua percepção? De fato, parece que houve uma refreada. Na realidade, nós não tivemos mais tantos acordos sendo firmados. Talvez por um receio de que se tenha que fazer de uma forma melhor ou utilizando um procedimento mais cauteloso, ou talvez para que se espere que todos esses problemas que estão vindo à tona sejam resolvidos e a PGR possa firmá-los de uma maneira mais segura. De qualquer sorte, o que temos que levar em consideração é que a doutora Raquel Dodge, diferentemente dos outros Poderes, não dialoga com os colaboradores.
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