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Indicação extemporânea de Moro ao Supremo cria debate sobre modelo de escolha

Problema da politização ao indicar juízes constitucionais é inerente aos modelos no Ocidente

Oscar Vilhena Vieira

indicação extemporânea do ministro Sergio Moro (Justiça) para o Supremo Tribunal Federal reacende a discussão, recorrente cada vez que se vislumbra a abertura de uma nova vaga no STF, de como melhor escolher aqueles que terão por missão defender a Constituição.

Meu objetivo aqui não é discutir os bastidores dessa jogada do presidente ou a trajetória do ministro Moro.

Evidente que ao trazer a público o suposto compromisso assumido com seu ministro da Justiça (depois negado), o presidente buscou não apenas eclipsar a mais popular estrela de sua Esplanada, vista ao mesmo tempo como ameaça política e policial à família Bolsonaro, mas, também, relembrar ao Ministro que o bilhete “premiado” do Supremo se encontra, por enquanto, no seu bolso. E, para acessá-lo, é necessário demonstrar lealdade e contenção. 

Mais de um terço das nomeações para o Supremo nos últimos 30 anos beneficiaram colaboradores diretos da Presidência da República, como Celso de Mello, Paulo Brossard, Maurício Corrêa, Francisco Rezek, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes. Logo, a eventual nomeação de Sergio Moro não foge ao padrão nacional.

A questão que se coloca é se esse modelo de nomeação para o Supremo é adequado. Existe uma fórmula que assegure uma maior independência dos ministros, mas ao mesmo tempo assegure ao tribunal a potência necessária para garantir a Constituição contra os eventuais ataques do corpo político?

Dois são os principais modelos disponíveis na prateleira das ideias constitucionais. O modelo norte-americano, que copiamos em 1891, é o mais comum entre regimes presidencialistas.

Por esse modelo, o presidente escolhe, com razoável liberdade, uma pessoa dotada de formação jurídica e submete sua escolha ao Parlamento ou ao Senado, como ocorre nos Estados Unidos e no Brasil.

Após a sabatina, o Senado aprova ou não o candidato por maioria de seus membros. Lá as sabatinas tendem a ser mais duras e técnicas, levando em consideração decisões pretéritas do candidato e possíveis conflitos de interesse. Como os senadores nos EUA não são julgados pelos juízes da Suprema Corte, tendem a não poupar os candidatos do partido adversário.

Presidentes sem maioria no Senado são obrigados a nomear candidatos ideologicamente mais neutros e palatáveis, normalmente magistrados de carreira; chegando a eventualmente perder a possibilidade de nomeação, como ocorreu com Barack Obama, no final do seu segundo mandato.

No contexto do pluripartidarismo exacerbado brasileiro e estando os senadores submetidos à jurisdição do Supremo, a racionalidade da aprovação é diversa. Quando o governo não conta com uma sólida coalizão no Senado, os candidatos serão obrigados a se submeter a um desgastante e eventualmente constrangedor processo de obtenção de apoio junto aos senadores.

Também aqui, quanto mais frágil for o presidente, maior a chance de nomeação de um magistrado de carreira. Vieram da carreira judicial 10 dos 23 ministros nomeados nos últimos 30 anos: Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Menezes Direito, Luiz Fux, Rosa Weber e Teori Zavascki.

Um segundo modelo, inventado na Áustria, no primeiro pós-guerra, é o mais utilizado por democracias constitucionais parlamentaristas.

Em regra, adota-se uma fórmula pela qual parte dos juízes constitucionais é indicada pelo governo, outra pelos próprios magistrados e, finalmente, uma parte é nomeada pelo presidente ou pelo Parlamento.

Em todos os casos, a palavra final é do Parlamento, o que amplia a politização do processo. No caso alemão, que serve de modelo a muitas novas democracias, há a percepção de que uma boa parte dos juízes constitucionais se identifica com os partidos políticos que, ao longo das últimas décadas, tiveram maior presença no Parlamento.

Muitos perguntam, então, por que não adotar um modelo estritamente meritocrático, em que apenas magistrados de carreira chegassem ao topo do sistema judicial? A resposta é simples. Juízes profissionais também fazem política —e muita— para ascenderem na carreira. Por vezes defendendo interesses corporativos ou mesmo se alinhando às concepções daqueles que têm o controle sobre os processos de ascensão.

Em resumo, não há muito como fugir dos problemas relacionados à politização da escolha dos membros de um tribunal constitucional. Trocar o modelo de seleção significa apenas trocar os nossos problemas pelos problemas dos outros.

Evidente, no entanto, que algumas medidas podem qualificar a escolha dos magistrados de tribunais superiores.

Um bom exemplo vem da Argentina. Depois da completa desmoralização da Suprema Corte por Carlos Menem, que entupiu-a com seus apaniguados, foi aprovada uma reforma no processo de nomeação, em 2003, pela qual o Executivo deverá tornar público os candidatos considerados, abrindo espaço para manifestações da sociedade sobre suas trajetórias e eventuais conflitos de interesse.

Por fim, o candidato que vier a ser escolhido pelo presidente deverá se submeter a uma sabatina pública e obter dois terços dos votos dos senadores. Um quórum tão alto associado a mais transparência certamente favorecem nomeações mais imparciais.

Não há, porém, procedimento infenso a vícios. A questão central, portanto, é como assegurar que uma má escolha não prejudique a missão do tribunal de guardar a Constituição.

O primeiro antídoto —e não me cansarei de reiterar esse aspecto— é limitar ao máximo a ação individual de ministros. Na síntese de Delfim Netto, nesta Folha: “Só o pleno é Supremo”; ou a adoção de padrões mais rígidos de suspeição e impedimento.

Além disso, há algo mais estrutural, relacionado ao próprio papel institucional atribuído pela sociedade e pela cultura jurídica ao Supremo. 

Há hoje uma forte disputa entre aqueles que entendem que a guarda da Constituição deve se dar pela rigorosa aplicação da racionalidade jurídica, independentemente das consequências que isso tiver, e aqueles que se preocupam sobretudo com as consequências (econômicas, políticas ou sociais), ainda que para isso seja necessário flexibilizar os padrões de interpretação das regras.

Podemos chamá-los de legalistas e consequencialistas. Quanto mais prevalecer a visão consequencialista, maior será a politização dos tribunais e mais estratégica a escolha de seus ministros.

Por intermédio da nomeação de juízes constitucionais mais compromissados com suas visões de mundo do que com as palavras da Constituição, governantes buscam prolongar sua influência e proteger seu legado, numa clara tentativa de condicionar o direto à política ou a economia.

Com a ascensão de populistas autoritários ao redor do mundo, em grande medida hostis à gramática dos direitos humanos e aos freios e contrapesos entrincheirados na ordem constitucional, o processo de escolha de magistrados constitucionais se torna ainda mais dramático.

Nestes casos o que está em jogo não são mais meras disputas sobre como melhor exercer a defesa da Constituição, se mais legalistas ou consequencialistas.

O objetivo de populistas autoritários, como os que Bolsonaro visitará na Hungria e na Polônia, é escolher alguém que, por intermédio de decisões judiciais, contribua para a erosão de direitos e garantais da democracia constitucional e abra espaço para a construção de uma nova legalidade autoritária.

Oscar Vilhena Vieira é professor da FGV-SP, mestre em direito pela Universidade Columbia (EUA) e doutor em ciência política pela USP

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