A Procuradoria-Geral da República e a Advocacia-Geral da União fizeram seus últimos apelos e destacaram os direitos das vítimas para tentar convencer os ministros do Supremo Tribunal Federal a manter a jurisprudência atual e continuar permitindo a prisão de condenados em segunda instância.
O julgamento foi interrompido nesta quarta-feira (23) com placar de 3 a 1 a favor da execução da pena nessa etapa —antes de esgotados os recursos nos tribunais superiores. Ele será retomado na tarde desta quinta-feira (24). Ainda faltam 7 votos, que podem reverter o resultado parcial.
Os quatro ministros que já votaram (Marco Aurélio contra a prisão após segunda instância; Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, a favor) mantiveram as posições que adotaram nas outras vezes em que a controvérsia foi abordada no STF.
A expectativa nesta quinta é principalmente pelo voto da ministra Rosa Weber, que pode ser definitivo diante do racha da corte sobre essa questão. Se não houver conclusão do julgamento nesta quinta, a definição deve ficar só para novembro, já que não haverá sessão na próxima semana.
Nesta quarta, Augusto Aras, procurador-geral da República nomeado há menos de dois meses pelo presidente Jair Bolsonaro, e André Mendonça, advogado-geral da União que representou a posição do governo federal na tribuna, defenderam que a corte precisa buscar equilibrar os direitos dos acusados de responderem em liberdade com os direitos das vítimas, que clamam por uma Justiça célere.
O relator das ações, ministro Marco Aurélio, defendeu que se esperem todos os recursos antes de prender um condenado por avaliar que essa é uma ordem clara na Constituição. A Carta diz em seu artigo 5º que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado.
“A determinação constitucional não surge desprovida de fundamento. Coloca-se o trânsito em julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores [STF ou STJ, o Superior Tribunal de Justiça]”, disse.
Moraes, Fachin e Barroso divergiram do relator, entendendo que a execução antecipada da pena não fere o princípio constitucional da presunção da inocência expresso no artigo 5º.
Barroso buscou, por uma hora e meia, rebater os argumentos dos colegas que são favoráveis ao trânsito em julgado.
Ele apresentou números sobre encarceramento que solicitou ao Depen (Departamento Penitenciário Nacional), ligado ao Ministério da Justiça.
Segundo esses dados, diferentemente do que se imaginava, o taxa de aumento do número total de presos no sistema prisional (incluindo provisórios e condenados) subiu no período de 2009 a 2016, quando o Supremo proibiu a prisão em segunda instância, e diminuiu a partir de 2017, quando passou a permiti-la.
“[Uma hipótese é que] Os tribunais passaram a ser mais parcimoniosos na decretação de prisão, portanto, a mudança de jurisprudência não prejudicou os réus, favoreceu os réus”, disse Barroso, ponderando que os dados ainda merecem análise mais aprofundada.
Barroso também contrariou os argumentos de advogados criminalistas e defensores públicos de que a prisão em segunda instância prejudica os mais pobres.
“A imprensa divulgou alguns dos beneficiários mais notórios, condenados por corrupção, peculato e lavagem de dinheiro. Pobre não corrompe, não desvia dinheiro público nem lava dinheiro. Não é de pobre que estamos tratando aqui", disse.
“A presunção da inocência é muito importante, mas o interesse da sociedade num sistema penal eficiente também é muito importante”, afirmou Barroso, concordando com os apelos da PGR e da AGU.
Moraes afirmou em seu voto que a segunda instância é a última que analisa as provas de um processo criminal, e a partir dela já se pode afastar a presunção de inocência prevista na Constituição. Os tribunais superiores não reexaminam provas, mas discutem teses jurídicas.
“O juízo de consistência, realizado pelo órgão colegiado, juízo natural de segundo grau, afasta, no tocante à possibilidade de prisão, a presunção de inocência. Porque há uma decisão colegiada escrita, fundamentada, reconhecendo a materialidade e a autoria do delito. Autoriza, portanto, a execução da pena”, disse.
Fachin, relator da Lava Jato no STF, destacou que os recursos aos tribunais superiores não têm, conforme a legislação, o condão de suspender automaticamente a execução da pena —o chamado efeito suspensivo.
“É coerente com a Constituição da República brasileira o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição expressa [pela Justiça] de efeito suspensivo ao recurso cabível”, afirmou.
Nos últimos dez anos, o plenário do Supremo enfrentou o tema julgado agora ao menos cinco vezes, na maioria delas ao analisar casos concretos de pessoas condenadas —o último foi o do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, preso mais célebre da Lava Jato.
Agora, o tribunal está julgando o mérito de três ações que tratam do assunto de maneira abstrata, sem estar atrelado a um determinado réu —embora a sombra do petista permaneça sobre a corte.
Preso em Curitiba desde abril de 2018, Lula é um dos que podem se beneficiar com uma eventual mudança na jurisprudência.
A expectativa pelo voto da ministra Rosa Weber se dá em razão da sua mudança de posição. Ela sempre foi contra a prisão em segunda instância, mas, em 2018, votou por negar um habeas corpus ao ex-presidente Lula. Na ocasião, argumentou que era preciso respeitar a orientação da maioria do colegiado, que autorizara, num julgamento anterior, a execução provisória da pena.
Rosa afirmou na época que se curvava à jurisprudência, que não deve ser mudada de tempos em tempos, mas registrou que sua convicção pessoal era no sentido de esperar o trânsito em julgado.
Em meio à divisão do Supremo, há uma proposta feita ainda em 2016 pelo ministro Dias Toffoli, hoje presidente da corte, de permitir a execução da pena após o julgamento do recurso no STJ, que é considerado uma terceira instância.
Ao votar nesta quarta, Marco Aurélio se antecipou à discussão dessa tese intermediária e a refutou.
“Uma vez realinhada a sistemática da prisão à literalidade do artigo 5º da Carta da República, surge inviável, no plano da lógica, acolher o requerimento concernente ao condicionamento da execução provisória da pena ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, como se esse tribunal fosse um Supremo Tribunal de Justiça, nivelado ao verdadeiro e único Supremo”, disse.
O decano da corte, Celso de Mello, homenageou Toffoli, que completou dez anos como ministro do STF, e aproveitou para rebater críticas e ameaças que setores da sociedade têm feito à corte por causa do julgamento sobre a segunda instância.
“O país vive um momento delicado em sua vida política e institucional, pois em sua trajetória emergem espectros ameaçadores, surtos autoritários, inconformismos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, todos agravados pela atuação sinistra de delinquentes que vivem da atmosfera sombria e covarde do submundo digital, em perseguição a um estranho e perigoso projeto de poder cuja implementação certamente comprometerá a integridade dos princípios sobre os quais se estrutura esta República democrática e laica”, disse Celso de Mello.
“Neste singular momento em que o Brasil, situando-se entre o seu passado e o seu futuro, enfrenta gravíssimos desafios, parece-me essencial reafirmar aos cidadãos que esta Corte Suprema, atenta à sua alta responsabilidade institucional, não transigirá nem renunciará ao desempenho isento e impessoal da jurisdição, fazendo sempre prevalecer os valores fundantes da ordem democrática e prestando incondicional reverência ao primado da Constituição”, completou o decano.
Celso de Mello, nas ocasiões anteriores, posicionou-se pela tese de que, para executar a pena de um condenado, é preciso esperar o trânsito em julgado.
Uma eventual mudança no entendimento atual do STF teria potencial de beneficiar, segundo dados do CNJ, 4.895 réus que tiveram a prisão decretada após serem condenados em segundo grau.
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