Mais de 31 anos depois de ser promulgada, a Constituição de 1988 ainda tem 118 dispositivos sem regulamentação. A medida depende da aprovação de leis pelo Congresso Nacional. Esse número representa quase um terço dos 382 dispositivos passíveis de serem regulamentados.

Desde 1987 houve oito legislaturas completas na Câmara e no Senado, além da atual, que está em seu segundo ano.

A ausência de leis abre um espaço muito grande para o STF (Supremo Tribunal Federal) atuar, segundo especialistas, e tem possibilitado que o presidente Jair Bolsonaro busque avançar nas lacunas, como no caso do projeto enviado ao Congresso para liberar mineração em terras indígenas.

A proposta visa regulamentar o artigo 176 da Constituição, que diz que uma lei estabelecerá condições específicas quando atividades de mineração "se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas", e o 231, que estipula que tais atividades só podem ser efetivadas com autorização do Congresso, "ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra".

Outro dispositivo não regulamentado até hoje está no artigo 41, que prevê que servidores públicos estáveis possam perder o cargo "mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa".

O tema está nos debates em torno da reforma administrativa que o governo pretende enviar ao Congresso e é um dos planos do Ministério da Economia, sob Paulo Guedes.

A própria Constituição estabelece quando um dispositivo deve ser regulamentado por lei ordinária ou complementar.

A principal diferença é que o segundo tipo requer um número maior de votos nas duas Casas para ser aprovado (257 deputados e 41 senadores).

A necessidade de lei complementar foi prevista pelos constituintes para temas que eles julgaram que seriam polêmicos ou sensíveis no futuro, explica o advogado e cientista político Fernando Sabóia Vieira, que foi consultor da Câmara por 38 anos.

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Além disso, diz, dispositivos que precisam de lei complementar não podem ser regulamentados por meio de medida provisória, instrumento do Executivo que acelera a análise do tema pelo Legislativo.

Até hoje o vice-presidente da República não tem suas atribuições definidas, além da de substituir temporariamente ou suceder o presidente em caso de impeachment, renúncia ou morte.

O parágrafo único do artigo 79 da Constituição nunca foi regulamentado. Só houve um projeto para esse fim, em 2017, que acabou arquivado.

Uma das hipóteses para o desinteresse, segundo pessoas ouvidas pela reportagem que conhecem o processo legislativo, é que não convém a um presidente, qualquer que seja ele, que seu vice ganhe autonomia —há um temor recorrente de que o vice conspire para virar o titular.

A inconveniência e a percepção de que um assunto é polêmico e não tem maioria para avançar no Congresso são as principais explicações para que tantos dispositivos continuem sem regulamentação, segundo os entrevistados.

Segundo Vieira, porém, nem sempre a falta de regulamentação impede que um dispositivo constitucional seja efetivado, porque a legislação é interpretada de forma integrada.

O artigo 5º diz que "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias".

Apesar de a referida lei não existir, o especialista considera que a liberdade religiosa está assegurada pela legislação como um todo —e por decisões do STF—, e que quem atenta contra os espaços de culto, por exemplo, pode responder por crimes comuns previstos no Código Penal.

Essa visão não é consensual.

Até 2019, nove projetos tinham sido apresentados na Câmara para regulamentar esse artigo. Oito foram arquivados.

O único que ainda tramita visa garantir especificamente que líderes religiosos possam criticar a homossexualidade —uma resposta ao Supremo, que, no ano passado, criminalizou a homofobia. O próprio tribunal destacou, em sua decisão, que as crenças religiosas estão salvaguardadas.

Para Conrado Hubner Mendes, professor de direito constitucional da USP e colunista da Folha, a ausência de regulamentação de dispositivos que tratam dos direitos e garantias fundamentais (dez no total, dos artigos 5º e 7º) "deixa um espaço interpretativo enorme para o STF".

"O STF não se conteve, com boas razões em muitos casos, em preencher os contornos desses direitos. A pergunta que fica é menos se o STF deve preencher o conteúdo desses direitos e mais saber como deve fazê-lo. O STF, grande parte das vezes, o faz muito mal, de forma fragmentada, numa colcha de retalhos de argumentos dos quais não se extrai uma orientação normativa clara."

A professora Eloísa Machado de Almeida, coordenadora do Supremo em Pauta da FGV Direito SP, destaca dois dispositivos sem regulamentação que geraram debates na história recente. O primeiro é o que fala dos crimes de responsabilidade do presidente para fins de impeachment.

"Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento", diz o artigo 85 da Carta. Na falta dessa lei, utilizou-se, nos impeachment de Fernando Collor (1992) e Dilma Rousseff (2016), uma norma de 70 anos atrás.

"A gente está lidando ainda com uma lei que é de 1950. É por isso que o Supremo, a cada pedido de impeachment, precisa ver se se aplica ou não. O Congresso não regulamentou essa questão a partir da exigência constitucional e a gente usa esse remendo", diz Eloísa.

O segundo dispositivo que a professora destaca está no artigo 81, que incumbe os congressistas de editarem uma lei para regulamentar eventual eleição indireta, realizada no Congresso, caso o país fique sem presidente e sem vice nos últimos dois anos do mandato.

"A hipótese exige uma lei e não tem, então ninguém sabe o que aconteceria nesse caso, quem poderia ser candidato."

Alguns trechos sem regulamentação

• Lei "estabelecerá as condições específicas quando essas atividades [de mineração] se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas" (art. 176)
• O servidor público estável poderá perder o cargo "mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa" (art. 41, III)
• É direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "proteção em face da automação, na forma da lei" (art. 7º, XXVII)
• "O vice-presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais" (art. 79)
• Vagando os cargos de presidente e vice, será realizada eleição 90 dias depois. Se a vacância for nos últimos dois anos do mandato, "a eleição para ambos os cargos será feita 30 dias depois da última vaga [aberta], pelo Congresso Nacional, na forma da lei" (art. 81, parágrafo 1º)
• Os crimes de responsabilidade cometidos pelo presidente da República "serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento" (art. 85)
• "A lei disporá sobre as hipóteses e condições em que o poder público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso", como homicídio (art. 245)
• O direito de greve será exercido por servidores públicos "nos termos e nos limites definidos em lei específica" (art. 37, VII)
• É assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e "garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias" (art. 5º, VI)
• Será instituído o Sistema Nacional de Cultura para promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes. "Lei federal disporá sobre a regulamentação do Sistema Nacional de Cultura" (art. 216-A, parágrafo 3º)