Folha de S.Paulo

Análise

Votos podem ser alterados até o final do julgamento

JOAQUIM FALCÃO THIAGO BOTTINO ESPECIAL PARA A FOLHA

Enquanto o julgamento não terminar, qualquer voto pode ser alterado. Isso já ocorreu durante a fase de condenações e absolvições.

Com as penas não será diferente. Mudar não é incoerência, erro ou conspiração. A lei permite. É natural em um debate. Até a proclamação solene, o ministro pode descobrir um novo argumento, suprir uma falta e mudar. Aplicar a lei é sempre um ato de vontade limitada. Aplicar a lei não resulta de uma programação de computador.

O julgamento é um conjunto de decisões. Em algumas fases, a lei permite maior subjetivismo. Em outras, não.

Na primeira fase da definição da pena existe muita subjetividade: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Mas a lei não define o que é personalidade. Tal indefinição influencia a pena. A liberdade começa em o juiz escolher conteúdos para esses conceitos e o consequente aumento da pena. Aí mora a subjetividade.

Na segunda fase, quando se consideram agravantes e atenuantes, a lei é mais objetiva. É agravante crime contra maior de 60 anos. O juiz não pode considerar agravante se a vítima tiver 59 anos.

A terceira fase, causas de aumento ou diminuição da pena, tende a ser mais objetiva. Se o funcionário corrompido praticou o ato que ensejou o oferecimento da vantagem, não tem saída: eleva-se a pena em um terço.

O mistério do julgar é identificar o quanto em cada voto o juiz misturou o objetivo com o subjetivo. Daí a necessidade de fundamentar bem, e da publicidade. Só com a publicidade o cidadão, o réu e a defesa entendem como o ministro usa sua liberdade.