Já não se questiona que uma menor participação do Estado na economia pressupõe órgãos reguladores fortes e independentes. Também estão superadas as discussões sobre a possibilidade de as agências reguladoras exercerem de forma ampla a regulação das atividades econômicas.

O tema que agora concentra intenso debate, em especial nos países desenvolvidos, é a qualidade no exercício da regulação.

Um dos principais instrumentos para garantir essa qualidade é a AIR (Análise de Impacto Regulatório), entendida como um procedimento de avaliação de custos, benefícios e efeitos, fundado em dados e evidências concretas, organizados para que a sociedade conheça os problemas das leis, as etapas de análise, as técnicas utilizadas, as alternativas de solução vislumbradas e os critérios considerados para fundamentar decisões do regulador.

No Brasil, essa análise mais organizada já foi adotada por diversas agências reguladoras.

Recentemente, no entanto, vieram a Lei das Agências Reguladoras (lei n.º 13.848/2019) e a MP da Liberdade Econômica (MP n.º 881/2019) para prever —pela primeira vez com força de lei— a obrigatoriedade de aplicar a análise de impacto regulatório previamente nas normas que afetassem a vida das empresas.

Dentre os principais pontos previstos, merecem destaque as referências sobre como aplicar essa análise, a saber: 

a) definição do problema, identificação das opções regulatórias, detalhamento dos impactos e consequências no sistema regulado, submissão das propostas ao controle social; b) avaliação de custo-benefício, custo-efetividade da regulação; e c) definição clara de quando não será obrigatório aplicar análise.

Os aspectos decorrentes dos dois primeiros pontos são importantes e bastante esmiuçados na literatura pertinente para a construção de uma boa análise de impacto regulatório e merecem atenção daqueles que atuam com a matéria. 

Contudo, o terceiro ponto é de igual importância para o sucesso do instituto.

Em determinadas situações pode ocorrer que os custos não justificam a análise de impacto regulatório ou, ainda, não haja elementos suficientes para a elaboração uma análise adequada e eficaz.

Nesses casos, será preciso avaliar com cautela a adoção da análise, para que a política pública setorial ou uma política regulatória específica não estejam condicionadas à "tecnocracia" e a parâmetros de controle impertinentes.

Nesse sentido, a fixação das hipóteses de dispensa da realização da AIR deverá ser adotada com base no postulado da proporcionalidade, por meio da realização de um juízo de adequação entre meios e fins almejados.

Em suma, tanto a MP da Liberdade Econômica quanto a Lei das Agências Reguladoras podem impulsionar um novo ciclo na evolução na qualidade da regulação no Brasil, sendo a análise de impacto regulatório um importante instrumento nesse caminho quando manejada com técnica adequada, com abertura para a participação social e, não menos importante, com parcimônia.

Luís Felipe Valerim é sócio de Xavier Vasconcelos Valerim Advogados e professor da FGV Direito SP; foi subchefe-adjunto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República.

Eduardo Xavier é sócio de Xavier Vasconcelos Valerim Advogados. Foi secretário-executivo da Secretaria de Portos e subchefe-adjunto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência.

Wellington Márcio Kublisckas é consultor de Xavier Vasconcelos Valerim Advogados, mestre e doutor em direito constitucional pela USP.