No último dia 13, o STF (Supremo Tribunal Federal) concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração do recurso extraordinário Nº 574.706 e pacificou o entendimento da chamada “Tese do Século”, que versava sobre a exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Do ponto de vista técnico, não há e nunca houve qualquer justificativa para incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins, afinal, as empresas não “faturam ICMS”.

Esse foi justamente o argumento utilizado pela Corte Suprema: o tributo estadual não se configura receita da empresa uma vez que não lhe causa aumento patrimonial.

Em nosso entendimento, o STF acertou também ao determinar que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e Cofins fosse o “ICMS destacado”, que é justamente aquele constante na Nota Fiscal.

A opção sugerida pela Fazenda, de excluir o ICMS recolhido, se mostrava pouco consistente, pois este não guarda relação direta com o faturamento da empresa. O ICMS recolhido pode variar em razão de diversos fatores, tais como proporção do montante de crédito oriundos das compras em relação ao débito, isenções e suspensões, saldos credores acumulados etc.

No que tange à modulação dos efeitos da decisão, o STF respeitou o direito dos contribuintes que ingressaram com ações judiciais até 15 de março de 2017 —data do julgamento que fixou o entendimento da Corte— de recuperar os valores pagos a maior.

Vejam-se, por décadas, empresas pagaram valores “indevidos” de PIS e Cofins. Neste contexto, parece natural que possam recuperar parte destes valores.

Note-se que caso a modulação dos efeitos fosse puramente “prospectiva” ela estaria justamente incentivando o Executivo a continuar promulgando leis inconstitucionais. Além disso, em muitos casos, acabaria por ferir um dos mais importantes princípios do sistema jurídico brasileiro: o trânsito em julgado. E isso só aumentaria a insegurança jurídica e o “custo-Brasil”.

Por fim, é importante ressaltar que o impacto econômico-financeiro da decisão mencionado pela Fazenda Pública, de aproximadamente R$ 250 bilhões, não considera que os contribuintes terão que pagar imposto de renda e contribuição social sobre tais valores. Portanto, cerca de um terço dos valores (34%) devem retornar aos cofres do governo sob a forma de tributos sobre o lucro.

Em conclusão, saliento a necessidade de se reconhecer o trabalho do STF nesta decisão. Este órgão tão frequentemente criticado —por motivos legítimos ou não— agiu acertadamente na Tese do Século no sentido de aplicar o melhor direito constitucional.

É de se esperar agora que a autoridade fiscal não busque por outros meios frustrar o direito dos contribuintes, inclusive respeitando o trânsito em julgado, algo fundamental para a segurança jurídica e, consequentemente, o ambiente de negócios nos país.