Em 17/2/2016, o plenário do STF, mudando entendimento anterior (HC 84.078), decidiu ser possível a execução da pena depois de julgados os recursos perante os tribunais de apelação. A decisão foi reafirmada em 5/10/2016 no julgamento das ações diretas de constitucionalidade nº 43 e nº 44.
De lá para cá, não ocorreu nenhum fato jurídico ou alteração de lei que justifique mudança desse entendimento.
Importante informar que existem países que preveem regras similares em suas Constituições e neles não se vê nenhuma celeuma como a que se estabelece aqui no Brasil a respeito da possibilidade da execução das penas na pendência dos recursos de natureza extraordinária. O que se garante universalmente é o duplo grau, não o triplo ou quádruplo graus de jurisdição. Isso é apenas um dado, não um fundamento.
À presunção de inocência não se pode conferir uma visão absolutista decorrente de uma interpretação literal e isolada. Ela é importantíssima. É essencial, no entanto, dizer ao cidadão que, depois de julgados os casos nos tribunais de apelação, não há mais possibilidade de discussão acerca das provas do processo.
As hipóteses de cabimento de recursos são restritas. Entretanto, sempre foi possível, diante da plausibilidade do recurso no caso específico, conceder o chamado efeito suspensivo, não executando a pena.
Além disso, há sempre o habeas corpus, com requisitos muito menos rigorosos. Na prática, é mais eficaz que os recursos especiais ou extraordinários. Portanto, não é verdade que se está desprotegendo os réus condenados, enfraquecendo a presunção de inocência.
Se não for possível por intermédio de habeas corpus remediar alguma ilegalidade alegada, com certeza absoluta não se obterá resultado melhor por intermédio dos recursos especial ou extraordinário.
Ter uma visão garantista do sistema não significa proteger exclusivamente interesses do réu, pois há outros valores a serem também ponderados. O STF já reconheceu no habeas corpus 126.292 que nossa Constituição precisa proteger também os interesses coletivos, como as vítimas de homicídio, estupros, roubo, latrocínios etc.
Há muito o ministro Gilmar Mendes defende, com razão, que não se pode fazer interpretação que gere desproteção por parte do Estado em relação aos interesses coletivos.
Existe ainda quem defenda uma tese intermediária, para reconhecer que a execução da pena somente possa ocorrer após o julgamento do recurso especial (e dos inúmeros recursos possíveis no âmbito do STJ). Essa proposta (já vencida no HC 126.292) apenas gera desproteção do interesse coletivo.
Aliás, no HC 90.572, o STJ reconheceu que a interposição de um recurso descabido ensejaria a não execução da pena e poderia por longo tempo ser sustentada via agravos, embargos etc., com um único objetivo de retardar sem qualquer justificativa jurídica a execução da condenação. Só o réu, surpreendentemente cordato, é que iria [...] cumprir a pena após o exaurimento da instância comum.
Aliás, apenas 0,76% dos recursos penais no STJ são providos em favor da defesa, o que confirma o referido anteriormente.
Como reconhecido com exatidão pelo ministro do STF Luís Roberto Barroso (HC 126.292), "retardar infundadamente a prisão do réu condenado estaria em inerente contraste com a preservação da ordem pública, aqui entendida como a eficácia do direito penal exigida para a proteção da vida, da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal".
Esperamos coerência do STF, reafirmando seu precedente vigente. Mudar é retroceder e desproteger a sociedade.
DOUGLAS FISCHER é procurador-regional da República na 4ª Região (Porto Alegre). É mestre em instituições de direito e do Estado pela PUC-RS (Pontifícia Universidade Católica doRio Grande do Sul)
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