O presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Luiz Fux, decidiu que empates em julgamento de ação penal não podem beneficiar o réu.

O magistrado negou uma questão de ordem levantada pelo ministro Gilmar Mendes, que contestou a declaração de resultado da análise de uma ação contra o ex-deputado André Moura (PSC-SE).

A decisão foi tomada no último dia 24 e tem repercussão para situações como a atual, em que o Supremo está com dez integrantes, um a menos do que o normal.

Isso, porém, pode mudar em breve, uma vez que a sabatina do ex-advogado-geral da União André Mendonça foi marcada para esta semana.

Uma ala do Senado tem resistido à indicação do presidente Jair Bolsonaro para a vaga de Marco Aurélio no tribunal e demorou mais de quatro meses para destravar o processo de escolha para o Supremo.

Nesta semana, porém, o escolhido de Bolsonaro deve ter o nome apreciado pelo plenário da Casa Legislativa. Caso seja aprovado, o Supremo voltará a ter número ímpar de membros e empates tornam-se menos prováveis.

A decisão de Fux tem potencial para gerar uma crise interna. Ele poderia ter submetido a questão de ordem do colega ao plenário, mas preferiu rejeitá-la monocraticamente.

A discussão sobre os casos de empate teve início após o julgamento de uma das ações penais contra André Moura ter acabado em 5 a 5.

Fux interrompeu a análise do caso e afirmou que iria aguardar a nomeação do décimo primeiro ministro para concluir o julgamento.

Na sessão seguinte, no fim de setembro, o ministro Ricardo Lewandowski questionou o resultado declarado por Fux. O magistrado afirmou que há um "princípio universal de que o empate sempre favorece o réu", dando a entender que a análise do caso deveria ter sido concluída em favor do ex-parlamentar.

Fux, entretanto, divergiu do colega e manteve a decisão de suspender o julgamento para que seja retomado quando o STF estiver com a formação completa.

"Dentro da minha concepção, à luz do regimento interno, o empate só favorece o réu em habeas corpus e recurso ordinário. Nós não podemos criar uma regra de direito, porque depois de 1988 o Supremo perdeu sua competência legislativa", afirmou na época.

Agora, ele reafirmou sua tese ao negar a questão de ordem de Gilmar Mendes sobre o tema. "Note-se que todas as normas dão preferência à obtenção do voto de desempate, e não à solução favorável ao paciente ou recorrido, decorrente do empate na votação", disse.

Segundo o magistrado, a regra que prevê resultado favorável ao réu em caso de empate é "expressa e específica para casos de ‘habeas corpus’ e ‘recursos em matéria criminal’" e não admite extensão "a casos de distinta natureza".

"A aplicação de normas por analogia exige que haja semelhança entre o caso não previsto na lei e aqueles disciplinados pela norma jurídica que se pretende aplicar para solucionar a controvérsia", afirmou.

Fux afirma que o "próprio pedido de aplicação analógica da regra de empate prevista para o habeas corpus já indica, por si só, que o empate transitório no julgamento de uma ação penal, decorrente de vaga ou ausência de um integrante da Corte, não conduz à prolação de resultado absolutório do réu".

No julgamento em questão, André Moura acabou condenado a 8 anos e 3 meses de prisão. Ele porém, respondia a três ações penais. Em duas delas, o resultado foi 6 a 4 para condená-lo, mas na terceira houve o empate que ensejou o debate sobre essas situações.