É comum governadores concederem incentivos fiscais de ICMS para as empresas se instalarem no seu estado. Há diversas modalidades. Uma delas é o crédito presumido e outras isenções. O estado isenta a empresa de recolher parte (ou todo) o imposto devido ou transfere uma receita na forma de um crédito tributário.
Para pagar o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a empresa precisa apurar o lucro fiscal (conhecido por lucro real). O lucro fiscal é obtido a partir do lucro contábil após diversos ajustes. Sobre o lucro fiscal incide a alíquota de 25% do IRPJ e de 9% da CSLL (se for empresa do setor financeiro, a alíquota da CSLL será de 15%).
Um dos ajustes que as empresas fazem para obterem o lucro fiscal é reduzir do lucro contábil o valor do ICMS que não foi pago (ou da receita de crédito presumido). A ideia é que a parcela do lucro real fruto do incentivo estadual não constitua a base de cálculo do Imposto de Renda federal.
Não faz sentido econômico o incentivo do governo do estado deprimir a base de cálculo do Imposto de Renda da União. Esses incentivos têm sido concedidos no âmbito da guerra fiscal: o ganho de um estado será perda de outro, pois uma planta se deslocará. Do ponto de vista federativo, não houve criação de nova atividade econômica. Não faz o menor sentido a União ser solidária com o estado na guerra fiscal.
O subsídio estadual contribui para elevar o lucro da empresa. Esse lucro gera remuneração para os executivos e dividendos para os acionistas. Por que não deveria gerar IRPJ/CSLL para a Receita Federal? As justificativas do Judiciário não são convincentes.
Já se argumentou que o artigo 150 da Constituição Federal, que estabelece a imunidade tributária recíproca entre os entes federados, substancia a exclusão do subsídio estadual da base de cálculo do IRPJ/CSLL. O artigo da Constituição, no sexto inciso, veda a criação por um ente da federação de um imposto sobre renda, patrimônio ou serviço de outro ente.
A interpretação não faz o menor sentido. O subsídio do ICMS é uma renda da empresa privada e não do estado. Trata-se de fato de um gasto tributário que aumenta o patrimônio da empresa privada e que, portanto, não está agasalhado no 150º artigo da Constituição.
Recentemente, o entendimento da questão no STJ (Superior Tribunal de Justiça) mudou. O STJ entendeu que a autonomia dos entes da federação, tutelada pelo 18º artigo da Constituição, justifica a exclusão do subsídio estadual da base de cálculo do IRPJ/CSLL. A tributação pela União de uma renda que gerou acréscimo ao patrimônio de uma empresa em função de uma isenção feriria, segundo a interpretação do tribunal, a autonomia do estado que concedeu a isenção. Não consigo entender. O estado é autônomo para conceder o benefício que quiser. Os impactos que porventura ocorram em outras bases tributárias de outros entes são as consequências.
De fato, entender que a União não pode tributar renda transferida para empresa privada seria semelhante a entender que, se a União subvenciona uma empresa, por meio da transferência de uma máquina, o estado não poderia cobrar ICMS e, por meio da transferência de um terreno, o município não poderia cobrar IPTU.
Minha visão é que o melhor que o Congresso Nacional pode fazer é revogar o 2º parágrafo do artigo 37 do Decreto-Lei 1.598 de 1977, que permite excluir do lucro real as subvenções para investimento.
Na ditadura militar, o Brasil funcionava como de fato um Estado unitário. Fazia sentido um incentivo dado por um ente afetar a base tributária de outro. Não havia autonomia entre os entes da federação. A redemocratização e a Constituição de 1988 restituíram a Federação Brasileira. Não faz sentido, no meu entender, que a situação padrão seja o incentivo que um ente concede corroer automaticamente a base tributária de outro ente.
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