Em que momento uma pessoa deve começar a cumprir a pena pela prática de um crime? Antes de ser condenada, após uma condenação provisória ou só depois da decisão definitiva? Essa é a questão a que o Supremo irá responder. E a resposta pode ser jurídica, realista ou moral.
Se cada um de nós pudesse escolher, a resposta talvez fosse diferente a depender do réu nesse processo penal imaginário. Certamente, nenhum de nós gostaria de perder a própria liberdade enquanto pudesse lutar por ela, usando os recursos previstos na lei. Muitos, porém, acreditam que a prisão dos outros deve vir o mais rápido possível.
No entanto, essa escolha já foi feita quando se escreveu a Constituição. Ali se diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ora, trânsito em julgado é quando acabam os recursos. E ser considerado culpado significa cumprir a pena. De tão importante, esse direito está na parte imutável da Constituição. O Congresso não pode alterar isso. E nem o Supremo.
É verdade que, logo após a Constituição de 1988, o STF autorizava essa modalidade de prisão sem decisão definitiva, mantendo a mesma interpretação que vinha desde a ditadura do Estado Novo, quando foi feito o Código de Processo Penal.
O Congresso, porém, mudou o código em 2008. E, com isso, o Supremo alterou seu entendimento em 2009. Em seguida, em 2011, o código passou por nova modificação.
Hoje a lei diz que a prisão sem condenação definitiva só é permitida se houver uma razão específica (risco de fuga, por exemplo). Não é efeito automático da condenação provisória. Logo, a resposta jurídica é cumprir a pena só após a decisão definitiva.
A realidade do país leva ao mesmo ponto. Grande parte das decisões dos tribunais de segundo grau são modificadas no STJ, em recurso especial ou em habeas corpus. Dependendo do crime e do local em que ele ocorreu, mais de 60% das decisões são modificadas. Muitas pessoas seriam presas para cumprir uma pena que, mais tarde, não exigiria prisão. E as estatísticas mostram que essa injustiça afeta justamente os mais pobres.
Sem falar no estado das nossas cadeias, que o próprio STF reconheceu serem desumanas. Devemos arriscar colocar algum inocente nelas? Ou alguém que, no final, não teria uma pena de prisão?
A resposta realista é uma só: se o STF quiser promover a igualdade dos cidadãos, deve aguardar a decisão ao menos do STJ.
E também existe a resposta moral mas a moral individual de cada um dos 11 ministros não pode ser a razão de decidir. Afinal, se esse for o critério, cada vez que a composição do tribunal mudar, a resposta também será diferente.
Talvez seja essa a causa do problema. Entre 2010 e 2016, cinco novos ministros tomaram posse. E, em 2016, o STF permitiu punir quem não ainda foi condenado definitivamente. Dos 7 votos pela mudança, em fevereiro daquele ano, 4 foram desses novos magistrados. Oito meses depois, porém, o placar mudou para 6 a 5. Com a posse do ministro Alexandre de Moraes, que ainda não votou sobre o tema, não se sabe qual tese irá prevalecer.
Ora, se o STF está interpretando a Constituição, a mudança pontual de ministros não pode ser a causa da alteração pontual de interpretação. Juízes (e ministros) devem respeitar a lei, não colocar suas opiniões morais acima dela.
Por fim, há quem diga que julgar a questão nesse momento seria um casuísmo. Mas será que o casuísmo não foi ter mudado o entendimento em 2016, em meio a uma cruzada moralista?
THIAGO BOTTINO é doutor em direito constitucional pela PUC-Rio (Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro), professor da FGV Direito Rio e professor visitante da Columbia Law School (EUA)
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