A discussão sobre a decisão do ministro Dias Toffoli de suspender, na terça-feira (21), diligências no gabinete do senador José Serra (PSDB-SP) divide o STF (Supremo Tribunal Federal).

Nos bastidores, parte dos ministros endossa a determinação do presidente da corte. Integrantes da PGR (Procuradoria-Geral da República) também avaliam como bem fundamentado o despacho de Toffoli.

A decisão, porém, também foi alvo de críticas e trouxe à tona novamente o debate sobre a necessidade de a corte delimitar melhor a atuação de magistrados de primeira instância em investigações contra parlamentares.

Toffoli manteve a legalidade da operação deflagrada na terça, que apura suspeita de caixa 2 à campanha de Serra em 2014, mas invalidou a busca e apreensão no gabinete do parlamentar em Brasília.

No STF, há consenso de que a restrição do foro especial, ocorrida em maio de 2018, foi positiva para o tribunal porque retirou o peso da corte, já sobrecarregada de processos, de conduzir muitas ações criminais.

No entanto, membros do Supremo acreditam que a decisão fixou uma tese genérica e que é preciso se debruçar sobre o assunto mais uma vez para evitar novos desgastes entre os Poderes Judiciário e Legislativo.

A aposta na PGR e no STF é que, se o caso fosse julgado hoje, o resultado teria um placar apertado, como geralmente ocorre em processos que envolvem a Lava Jato.

Em dois julgamentos recentes, os ministros discutiram o tema de forma lateral e houve divergência.

Os ministros Luís Roberto Barroso e Celso de Mello foram os mais claros em declarar competência de juízes de primeiro grau para determinar busca e apreensão no Congresso. O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, afirmou que medidas na sede do Legislativo nacional atraem competência do STF.

A ala do STF considerada mais garantista também viu na operação contra Serra o DNA da Lava Jato, com uma operação cinematográfica e prisões preventivas por crimes cometidos em anos anteriores, e não em curso, como prevê a lei.

Com isso, ministros afirmaram que pode ter se configurado até o abuso de autoridade por parte dos condutores da operação. Em sua defesa, Serra chamou a operação de "espetacularização".

Integrantes da PGR que se alinharam ao grupo do Supremo crítico da Lava Jato também respaldaram essa avaliação, mas veem como reduzidas as chances de haver punição a procuradores por causa desse episódio.

A discussão sobre o caso deve causar reações nos mundos político e jurídico, na opinião de integrantes da PGR. Isso porque o Supremo teria de discutir de que forma poderia-se investigar um parlamentar por atos de mandato passado sem afetar o atual.

Dois aspectos centrais são analisados pelos ministros nesse debate: a consequência de uma diligência para a atividade legislativa e o fato de um local, no caso, o Congresso, ter ou não foro especial.

O ministro Marco Aurélio Mello indica haver divergência sobre a questão. "A prerrogativa [de foro] diz respeito ao cargo e não à Casa legislativa", disse. "Não digo que está correto ou errado [a decisão de Toffoli]. Eu continuo convencido de que [a prerrogativa] é da primeira instância e do juiz eleitoral. O ato foi anterior ao próprio mandato, na caminhada para a eleição", avalia.

​"A prerrogativa visa a preservar o bom exercício do cargo, ante a ocupação do cargo. Aquele que o ocupa tem a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo, e não a Casa, se praticado o ato durante cargo e tendo ligação com ele", argumenta.​

Para o ministro, porém, a diligência no Congresso é algo "excepcionalíssimo" e não pode ser a regra.

"Temos outros meios visando investigação dos fatos. Não acredito que passados tantos anos haveria elementos [no gabinete]. Se há um meio além desse de se delimitar a diligência na Casa, ele deve acioná-lo."

O ministro também aponta o que considera um equívoco da decisão de Toffoli: como a busca e apreensão foi determinada por juiz eleitoral de primeira instância, caberia recurso ao segundo grau, o Tribunal Regional Eleitoral, e não ao STF.

"Nós somos 11 e não vamos julgar todo o inconformismo dessa ou daquela parte em relação a ato da primeira instância. Não somos sensores do mundo jurídico. E o Supremo fica na vitrine, o que, sob o meu olhar, não é bom porque o estilingue funciona. E a vidraça pode ser quebrada", diz.

O consenso no meio jurídico é o de que o julgamento que restringiu o foro deixou lacunas e de que não há jurisprudência sólida sobre os limites da atuação do juiz de primeira instância para essas investigações.

O plenário do STF já discutiu de forma lateral o assunto algumas vezes. Em 2017, por exemplo, a corte debateu o peso das decisões do Judiciário contra parlamentares. Na ocasião, a corte decidiu que cabe ao Congresso a palavra final sobre o cumprimento de ordens judiciais que interfiram no exercício do mandato.

Na época, a decisão teve uma ampla repercussão porque, na prática, deu ao Senado a possibilidade de restaurar o mandato de Aécio Neves (PSDB-MG), que havia sido afastado por decisão do ministro Edson Fachin após ser flagrado em telefonema com o empresário Joesley Batista negociando propina.

O próprio Congresso, porém, apresentou recurso ao Supremo e afirmou que a decisão foi insuficiente e deixou margem para interpretações diversas.

A Câmara dos Deputados cobrou uma posição mais clara do STF sobre o que, de fato, interfere no exercício do cargo, uma vez que o caso concreto tratava apenas de afastamento, em que a interferência é mais evidente.

O Senado também recorreu e afirmou que a decisão foi contraditória em relação ao entendimento que restringiu o foro especial a delitos cometidos durante o mandato e relacionados à função exercida.

O STF também discutiu o poder de juízes de primeiro grau em determinarem medidas na sede do Congresso depois de a Justiça Federal do DF autorizar mandados de busca e apreensão contra a Polícia Legislativa.

Quatro agentes chegaram a ser presos na ocasião. Sobre o episódio, os ministros Celso de Mello e Luís Roberto Barroso foram os mais claros em afirmar que o foro especial é da autoridade, e não do local em si, o que não autorizava aquela atuação da Justiça. O ministro Alexandre de Moraes foi no sentido contrário.