Estados regulamentam transferência de crédito de ICMS, mas norma gera dúvidas

O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) aprovou nesta terça-feira (31), em reunião extraordinária, o Convênio ICMS 174/2023, que regulamenta o repasse de créditos decorrente das transferências interestaduais de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa.

O convênio publicado no Diário Oficial da União desta quarta-feira (1º) foi assinado por 24 estados e o Distrito Federal. Amazonas e Goiás ficaram de fora.

A norma atende a uma determinação do STF (Supremo Tribunal Federal) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49. O Tribunal afastou a cobrança de ICMS nessas operações interestaduais, com modulação de efeitos a partir de 2024, prazo limite para que os estados regulassem a transferência de créditos do imposto.

Em nota, o Comsefaz, órgão que reúne os secretários estaduais de Fazenda, diz que os estados estiveram em constante diálogo com o setor varejista nos últimos meses e buscaram um texto em sintonia com as necessidades apresentadas pelos seus representantes.

O convênio estabelece que a transferência dos créditos será obrigatória nas movimentações interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Essa transferência será materializada por meio de informação nas notas fiscais, mais especificamente no campo de destaque de imposto.

"Na prática o contribuinte vai destacar o valor tal como faz quando ocorre a incidência do ICMS nas transferências", afirma Maurício Barros, sócio de tributário do Demarest.

O cálculo será feito utilizando as alíquotas interestaduais. A base de cálculo será a entrada mais recente, no produto adquirido de terceiros para revenda; valores de matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento, em produtos industrializadas; ou os custos de produção (insumos, mão de obra e acondicionamento) para os não industrializados, o que atende a especificidades do setor primário.

A norma determina que a apropriação do crédito no local de destino respeitará as legislações internas de cada estado e os benefícios fiscais existentes.

Também estão previstos procedimentos para que os estados fiscalizem os créditos dos contribuintes dos outros locais.

O sócio de tributário do Demarest levanta algumas dúvidas. Por exemplo, como fica a substituição tributária e qual o tratamento dos ativos imobilizados.

Outro ponto é a aplicação das regras quando a origem ou destino forem os dois estados que não assinaram o convênio (Amazonas e Goiás).

Barros cita ainda que o Senado já aprovou uma lei complementar que trata do tema, que aguarda análise na Câmara dos Deputados e traz regras distintas das presentes no convênio.

"A dúvida é se isso é matéria de convênio ou deveria ser uma lei complementar. A Constituição fala que regras em relação à compensação do ICMS devem ser veiculadas via lei complementar. Ainda que o convênio não trate de incidência na operação empresarial, está dizendo que é transferência de crédito", afirma.

Carlos Eduardo Navarro, sócio do Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella Advogados, afirma que os contribuintes esperavam que a decisão do STF gerasse uma lei complementar para adequar a Lei Kandir, mas o que surge é um convênio que afronta a própria decisão do STF.

"O convênio manda destacar em nota fiscal um ICMS declarado inconstitucional, o que é um acinte. Para piorar, sob o pretexto de adequar a legislação ao que foi decidido pela Suprema Corte."

Guilherme Yamahaki, sócio do Schneider Pugliese Advogados, afirma que a grande dúvida é como os estados irão regulamentar internamente para que o lançamento a débito previsto no convênio não implique justamente na tributação do ICMS nessas operações, o que foi declarado inconstitucional.

Ele afirma que o convênio torna obrigatória a transferência dos créditos, uma obrigatoriedade que não consta da decisão do STF, que simplesmente reconhece o direito à transferência.

Yamahaki também cita a ilegalidade da previsão que determina que a base de cálculo do crédito a ser transferido no caso de mercadorias não industrializadas seja a soma dos custos de sua produção, incluindo gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

"Essa redação contraria a previsão da Lei Complementar nº 87/96, que define que a base de cálculo do imposto, no caso de mercadorias não industrializadas, será o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente."

Para ele, um ponto positivo foi a manutenção dos benefícios fiscais. "Havia um receio de que a não tributação nas transferências de mercadorias implicasse em cancelamento ou diminuição dos benefícios fiscais que levam em conta o imposto devido na saída da mercadoria."