Fazenda e contribuintes travam disputa de aproveitamento de crédito de PIS/Cofins sobre ICMS

Governo federal e empresas travam uma disputa no Judiciário a respeito dos dispositivos da Lei 14.592/2023 que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins, sancionada pelo governo Lula em maio do ano passado.

Levantamento do escritório Dalla Pria Advogados apontou ao menos seis decisões, duas delas de segunda instância, favoráveis aos contribuintes. São três de São Paulo, duas do Rio de Janeiro e uma de Belo Horizonte.

A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) afirma que o governo tem sido vitorioso na disputa no Judiciário.

"Apesar de terem sido proferidas decisões de primeira instância favoráveis aos contribuintes, todos os Tribunais Regionais Federais possuem decisões favoráveis à Fazenda Nacional", afirma a instituição, citando decisões em São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais.

Segundo a procuradoria, em uma das ações, o tribunal federal localizado em São Paulo negou provimento ao recurso de um contribuinte e, dentre os fundamentos, destacou que a alteração promovida pela lei evita distorções econômicas e garante a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com amparo no princípio da não cumulatividade. Portanto, não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos.

De acordo com a tributarista Fernanda Martins, do escritório Dalla Pria Advogados, a iniciativa legislativa em questão tem sido objeto de contestação judicial por parte de empresas que demandam não apenas a observância do princípio da não cumulatividade do PIS/Cofins, mas também o estrito respeito ao devido processo legislativo para a conversão de medidas provisórias em legislação permanente.

"O contribuinte tem bons argumentos para levar a discussão adiante, tendo em vista que essa autonomia do legislador deve encontrar limite em princípios como a razoabilidade, bem como a correspondência com a própria sistemática eleita para a não cumulatividade das contribuições, que, diferentemente do ICMS e IPI, orienta-se pelo método subtrativo indireto", afirma a advogada.

Segundo Martins, em outubro do ano passado, a 1ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) reconheceu que, apesar do ICMS-ST estar excluído da incidência do PIS e da Cofins, deve ser considerado para a apuração do crédito, por compor o custo de aquisição da mercadoria. Os advogados dos contribuintes defendem que o mesmo raciocínio deve ser adotado para o ICMS.

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS/Cofins fazia parte da medida provisória 1.159/23, de janeiro do ano passado. Com a perda de sua validade, o conteúdo da MP entrou na proposta que deu origem à Lei 14.592/2023, a MP 1.147/22, que tratava originalmente do Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos).

Ações citadas pela PGFN:

• 500705783.2023.4.02.0000 (TRF2)
• 5002215-54.2023.4.03.6104 (TRF3)
• 5004729-32.2023.4.03.6119 (TRF3)
• 1009777-80.20234.06.0000 (TRF6)

Ações listadas pelo escritório:

• 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, MS nº 5058002-97.2023.4.02.5101, julgado em 17/07/2023 – reformada
• TRF2, Agravo de Instrumento n.º 5005005-17.2023.4.02.0000 – DJE 02.05.2023 - reformada
• 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes, Mandado de Segurança nº 5001361-70.2023.4.03.6133 – julgado em 19/07/2023 - válida
• TRF-3 - RemNecCiv: 50097298120214036119 SP – transitado em julgado)
• 2ª Vara Federal de Osasco, MS nº 5004161-80.2023.4.03.6130, julgada em 08/08/2023 – reformada, aguarda sentença
• MS nº 1094034-84.2023.4.06.3800, 11ª Vara Federal Cível da SSJ de Belo Horizonte, julgado em 05/10/2023 - válida