O STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria pela constitucionalidade dos dispositivos que dispõem sobre a aplicação da substituição tributária e do diferencial de alíquota de ICMS também para empresas do Simples Nacional.
O relator Gilmar Mendes já foi acompanhado por seis ministros no julgamento em plenário virtual previsto para acabar nesta sexta-feira (16).
A substituição e o diferencial serão extintos junto com o ICMS em 2033, após implementação total da reforma tributária, o que, segundo especialistas, vai simplificar a vida das empresas de menor porte.
A ação (ADI 6030) foi movida pelo Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) contra dispositivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
De acordo com a OAB, a impor o recolhimento de tributos em documento diferente da guia única do Simples, com alíquota variável, a lei prejudica a desburocratização tributária, em afronta a dispositivos constitucionais que dão tratamento favorecido a empresas de pequeno porte.
A substituição tributária é a incidência de ICMS concentrada em uma única etapa (monofásica) da cadeia de produção, com antecipação do recolhimento com base em uma estimativa do preço final ao consumidor.
Segundo a OAB, a substituição tributária é incompatível com o regime unificado do Simples Nacional.
"A manutenção da substituição tributária às beneficiárias do Simples Nacional, com metodologia diversa do recolhimento de tributos mediante regime único, dificulta sobremaneira a possibilidade de que micro e pequenas empresas atuem nos setores econômicos a montante (mais ao início da cadeia produtiva), já que estes precisam arcar com os pesados custos", diz a OAB.
O uso disseminado da substituição pelas secretarias de Fazenda dos estados, com o argumento de combater a sonegação, é um dos fatores que contribuem para a complexidade do sistema atual, afetando empresas de todos os portes.
De acordo com o advogado Cesar Chinaglia, tributarista sócio do Chinaglia | Nicacio Advogados, a confirmação da constitucionalidade dessas regras específicas afastam o intuito do legislador de facilitar as operações de empresas no Simples Nacional.
"O Simples Nacional é um regime simplificado em que as pequenas empresas e empresas de pequeno porte recolhem por meio de uma guia única todos os tributos devidos. Já a substituição tributária e o Difal são instrumentos mais complexos", afirma Chinaglia.
De acordo com o tributarista, nesses casos, o contribuinte precisa verificar, por exemplo, qual é a alíquota do estado de destino para poder fazer o recolhimento do diferencial e observar as regras da substituição tributária de cada estado.
"Torna-se o procedimento e o recolhimento de tributos muito mais burocrático para todas essas empresas."
Restituição de ICMS pago a mais
Nesta semana, os contribuintes obtiveram uma vitória na 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) envolvendo a substituição tributária. Os ministros decidiram que não é aplicável o artigo 166 do Código Tributário, que limitava o pedido de restituição do ICMS pago a mais nesses casos.
Letícia Michellucci, tributarista do Loeser Advogados, explica que, no regime de substituição tributária para frente, o ICMS é pago antecipadamente em uma base de cálculo presumida, ou seja, uma estimativa do valor que será praticado na operação final. No entanto, se o valor efetivo da operação for menor, o contribuinte pode ter pago mais imposto do que deveria.
De acordo com a tributarista, a decisão beneficia sobretudo empresas atacadistas e varejistas, que são substituídas e, muitas vezes, vendem mercadorias por preços menores do que os previstos para o recolhimento do tributo.
"A decisão deverá reverberar em casos similares, sobretudo por ter sido julgada via recurso repetitivo", afirma.
José Luiz Melo, especialista em Direito Tributário do Dalla Pria Advogados, diz que a decisão representa um avanço significativo no reconhecimento dos direitos dos contribuintes.
"Enquanto alguns estados permitem há tempos o ressarcimento do ICMS recolhido por substituição tributária, outros ainda se recusam a autorizar a restituição ou compensação quando a venda ocorre por valor inferior ao que serviu de base para a retenção, sob a justificativa de que o ressarcimento só seria cabível caso não houvesse ocorrido o fato gerador. Além disso, há estados que exigem que o varejista comprove, caso a caso, que o imposto não foi repassado ao consumidor."
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