A interrupção da gravidez da criança capixaba de dez anos tinha amparo legal de duas das três condições previstas pelo Código Penal brasileiro, que autoriza o procedimento em casos de estupro e de risco de morte da mãe, e pelo Estatuto da Criança do Adolescente, que determina o dever de assegurar o direito da criança à vida. Tinha ainda a seu favor decisão judicial favorável da Vara da Infância e da Adolescência.
Em tese, não havia sequer a necessidade de judicialização do procedimento. A portaria nº 1.508 de 1ºde setembro de 2005, do Ministério da Saúde, dispensa a realização de boletim de ocorrência em caso de gravidez resultante de estupro —seja qual for a idade da vítima.
Pelo Código Penal, toda relação sexual de adultos com crianças e adolescentes com menos de 14 anos é considerada estupro de vulnerável, ainda que a vítima não tenha sido ameaçada, constrangida ou violentada para praticar o ato sexual.
Bastaria a decisão informada da vítima e/ou seus responsáveis legais, o cumprimento dos protocolos de saúde e o preenchimento de termos com as informações sobre o caso para o procedimento ser avaliado e realizado no âmbito no SUS.
No entanto, as Varas da Infância e da Juventude entendem que portaria não é lei e que casos que envolvem abortos previstos em lei de crianças e adolescentes devem ser avaliados e decididos por essa instância, mediante BO ou laudo do exame do corpo de delito.
"E na área de saúde os profissionais se sentem inseguros de realizar os procedimentos sem ordens judiciais", explicou o advogado Ariel de Castro, especialista em direitos humanos pela PUC- SP.
Outra complicação surge da divergência no entendimento da interrupção da gravidez pelo sistema jurídico e pelo âmbito médico. O artigo 128 do Código Penal permite o aborto em três circunstâncias: estupro, risco de morte da mãe e feto anencéfalo.
"O âmbito médico considera que somente pode haver interrupção de gravidez até 22 semanas ou 500 gramas. Já na lei, decorrente de estupro, a gestação pode ser interrompida independente de qualquer requisito", explica a juíza Tatiane Moreira Lima.
"Isso gerou esse embate técnico entre os médicos, que não queriam interromper a gravidez porque entediam que não era caso de interrupção, e o aspecto jurídico, que falava justamente que tinha que interromper porque era caso de estupro."
Essa descriminação consta de norma técnica do Ministério da Saúde, citada justificativa pelo Hucam (Hospital Universitário Cassiano Antonio Moraes), vinculado à Universidade Federal do Espírito Santo, para não realizar o aborto. O procedimento acabou sendo realizado uma maternidade pública do Recife (PE).
Porém, normas técnicas e portarias são inferiores às leis e à Constituição, explica Ariel de Castro, conselheiro do Conselho Estadual de Direitos Humanos. Portanto, a lei superior deveria ser respeitada.
Castro entende ainda que, como o juiz Antonio Moreira Fernandes, da Vara da Infância e da Juventude de São Mateus (ES), concedeu o direito ao aborto, os representantes do hospital descumpriram uma ordem judicial e podem ter de responder pelo crime de desobediência.
Segundo o artigo 330 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940, desobedecer a ordem legal de funcionário público pode render pena de quinze dias a seis meses de detenção, mais multa.
"Não havia necessidade dessa peregrinação de hospitais. A vítima, sendo ela mulher ou criança, alegando que houve estupro, o hospital não pode se negar. Mesmo havendo escusa de consciência, ou seja, que diga que ele não concorda moralmente com essa escolha, o hospital deve fornecer, por meio de sua diretora, os meios para que esse procedimento seja realizado", afirma Moreira Lima.
A menina capixada foi abusada sexualmente ao longo de quatro anos pelo marido de uma tia. O homem, de 33 anos, foi indiciado pelos crimes de ameaça e estupro de vulnerável e está foragido desde que o caso veio à tona.
Segundo o artigo 213 do Código Penal, a pena para quem comete estupro é de seis a 10 anos de prisão, aumentando para 8 a 12 anos se há lesão corporal da vítima ou se a vítima possui entre 14 a 18 anos de idade, e para 12 a 30 anos, se a conduta resulta em morte.
Risco de morte
O entendimento de risco de morte para a gestante também é crucial no caso da menina capixaba. O artigo 7º do ECA afirma que "a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência".
Na mesma linha, o artigo 227 da Constituição estipula que é "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
Para a médica ginecologista Albertina Duarte, os riscos em caso de gravidez de menor de 14 anos são inegáveis.
"Quais são esses riscos? Parto prematuro. Desnutrição da mãe, porque são dois crescimentos, o da menina e o do bebê. Infecções urinárias, que podem ser uma questão importante nos rins e no parto prematuro. Hipertensão, que pode levar à pré-eclâmpsia e eclâmpsia. Anemia. Diabetes gestacional. Ela está mais sujeita a doenças infecciosas, e isso vai repercutir no bebê. E pode haver morte materna, sim", afirma.
"A mortalidade com menos de 15 é quase o dobro da das meninas de 15 a 20 anos."
Há riscos também para o bebê. "Ele nasce prematuro, pequeno para a idade gestacional e com baixo peso. Ele mede menos de 48 cm ou menos de 2,5 kg. Ele tem maior chance de ter anomalias e má-formações. A síndrome de Down em gravidez de menos de 15 anos é igual ou maior à de uma mulher de 45 anos. Pode ter defeitos neurológicos e muitas síndromes", cita Duarte.
Para a médica, as pessoas precisam tirar o foco da ideia de que a bacia de uma criança não está preparada para o parto. "Não! O corpo não está preparado. O processo biológico dessa menina está em amadurecimento."
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