Como o Judiciário brasileiro em muitos aspectos ainda vive no século 18,  presume-se que os juízes teriam um apreço maior aos princípios milenares do direito. Mas os quatro primeiros votos do STF (Supremo Tribunal Federal) no caso que discute a criminalização da homofobia dão a impressão de que não aprendemos nada com nossas aventuras jurídicas. 

Ao contrário do pensamento dominante nas ciências sociais no país, direitos milenares não foram criados por um bom grupo de pessoas em determinado momento da história. Nem vieram de uma discussão “democrática e plural” em algum Parlamento. Eles são a evolução do aprendizado por meio de constantes tentativas e erros ao viver em sociedade. Como o Nobel F. A. Hayek demonstrou, o homem vai descobrindo a moral através do tempo, ao aprender como melhor se comportar testando pouco a pouco as regras de convivência. 

Isso nem de longe significa que são imutáveis. Como toda construção evolutiva, elas devem progredir... Mas de maneira prudente. A variação genética de uma espécie ocorre aos poucos e, somente se tiver sucesso em expandir a sobrevivência, ela preponderará e a evolução ocorrerá. Romper de cima para baixo com um princípio milenar traz graves consequências. 

Segurança jurídica e previsibilidade não são valores necessários para o desenvolvimento de um país porque intelectuais assim decidiram. Elas são positivas, pois provaram no tempo seu valor para justiça com efetividade e confiança, algo que o modelo brasileiro está distante de ter, mesmo sendo o mais caro do mundo em proporção.  

Estabelecer crime por analogia, quando a tipificação é estendida para outro ato além do estritamente descrito em lei, é universalmente proibido, sendo direito costumeiro internacional ao qual o Brasil está obrigado a cumprir.

Quando o STF cogita expandir o crime de racismo para atingir a homofobia, independentemente de suas intenções, os danos possíveis com a quebra desse princípio são grandiosos, afetando a já prejudicada credibilidade da Justiça brasileira. 

No pêndulo da história, em décadas as inclinações políticas se revezam. Caso a maioria da bancada do STF se torne conservadora no futuro, poderia tomar decisões que certamente desagradariam a esquerda jurídica por trás desses votos. 

Poderia usar crimes por analogia para punir o que julgar necessário como guardiã da (longa) Constituição, conforme sua própria consciência. Juízes poderiam estender o conceito de terrorismo para quem causa disrupções no trânsito, como o Movimento Passe Livre, ou entender que computadores autônomos com inteligência artificial em “machine learning” contam como um dos quatro sujeitos para a formação de quadrilha, dado seu potencial de formação de milícias virtuais. Por que não? Quando se jogaram princípios milenares no lixo, as consequências na história sempre foram terríveis.

No fim de 2013, Nicolás Maduro ganhou uma lei que o permitia legislar sobre crimes e processo penal por decreto. Há quase seis anos, o ditador venezuelano pode definir punições legalmente sem o Congresso. Jogou-se no lixo uma garantia séria do Estado de Direito, e o resultado está aí.

Por mais que existam boas intenções nos votos proferidos, princípios históricos não são invenções que incorporamos por conforto próprio. Eles são o fruto de um complicado processo evolutivo que tem razão de ser. A Justiça brasileira é repleta de jabuticabas: previsões e institutos que só existem aqui. Não precisamos de mais uma, especialmente em uma área tão séria e importante como os direitos humanos.