O STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria nesta segunda-feira (14) para permitir que o ministro André Mendonça participe do julgamento do marco temporal das terras indígenas, apesar de ele ter atuado como advogado-geral da União no processo que serve como referência para o caso.
Os ministros entendem, porém, que Mendonça só poderá votar na discussão sobre a fixação de uma tese constitucional a respeito da validade do marco temporal, e está impedido de julgar esse processo de referência —que é um recurso da Funai.
Votaram a favor desse entendimento até as 17h40 desta segunda o próprio Mendonça e os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Faltam os votos dos ministros Gilmar Mendes, Cristiano Zanin, Rosa Weber e Kassio Nunes Marques.
A ação do marco temporal é de repercussão geral. Ou seja, quando todos os processos similares a respeito do tema devem seguir a tese a ser adotada pelo Supremo.
Para julgamentos de repercussão geral, o STF escolhe um chamado "leading case" ou "processo paradigma" —que é um caso concreto entre os recursos que chegam ao tribunal sobre um determinado tema.
A corte, então, decide sobre o caso concreto e, ao mesmo tempo, fixa a tese que servirá de referência para todas as outras ações.
No caso do marco temporal, o processo de referência trata de um recurso da Funai (Fundação Nacional do Índio) contra decisão do TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região) que decidiu a favor da reintegração de posse de uma área tratada como de tradicional ocupação indígena em Santa Catarina.
Nesses autos, Mendonça defendeu a tese que restringe as demarcações de terras indígenas.
Antes de se tornar ministro da corte, ainda como advogado-geral da União do governo Jair Bolsonaro (PL), Mendonça apresentou manifestações nesse processo.
Por isso, ele questionou ao restante dos colegas do Supremo se poderia julgar também a tese da repercussão geral.
Ele sugeriu que, em casos como o dele, o impedimento se restringe apenas à votação relacionada ao caso de referência, "porém, não se aplica à fixação e votação da tese constitucional, pois nesta não se discutem situações individuais nem interesses concretos".
"Ou seja, deve-se participar da integralidade do julgamento concernente ao tema de repercussão geral (incluindo voto, debates e sessões correspondentes), apenas deixando de apresentar voto sobre a causa-piloto (caso concreto)."
Desde 2021, o STF analisa a constitucionalidade do marco temporal, que não é tratada na legislação. A tese afirma que a demarcação dos territórios indígenas deve respeitar a área ocupada pelos povos até a promulgação da Constituição Federal, em outubro de 1988.
Pelo critério, indígenas que não estivessem em suas terras até a data não teriam direito de reivindicá-las.
Essa tese é criticada por advogados especializados em direitos dos povos indígenas, pois validaria e legalizaria invasões e violências cometidas contra indígenas anteriormente à data.
Já ruralistas defendem que a determinação serviria para resolver disputas por terra e daria segurança jurídica e econômica para investimentos no campo.
O relator do processo, Edson Fachin, foi o primeiro a votar e refutou a tese do marco temporal, ainda em 2021. Ele disse que a teoria desconsidera a classificação dos direitos indígenas como fundamentais, ou seja, cláusulas pétreas que não podem ser suprimidas por emendas à Constituição.
Para o ministro, a proteção constitucional aos "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" não depende da existência de um marco.
Já Kassio Nunes Marques reafirmou o marco temporal e votou contra o recurso da Funai.
Em junho, Alexandre de Moraes também votou contra a tese do marco temporal, mas propôs mudanças em relação à indenização que deve ser paga pela União a proprietários de terrenos em locais ocupados tradicionalmente por indígenas.
Em seguida, o ministro André Mendonça pediu vista (maior tempo para análise) e suspendeu o julgamento do processo. A análise do marco temporal deve ser retomada ainda no segundo semestre deste ano.
A sessão do plenário virtual sobre a possibilidade de Mendonça julgar o marco temporal vai até as 23h59 desta segunda e, até o fim do dia, os ministros ainda podem mudar os seus votos ou pedir vista (mais tempo para análise).
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