Comparar o escandaloso conluio que existiu entre o juiz e os procuradores da Operação Lava Jato com a atuação do ministro Alexandre de Moraes na condução de inquéritos regimentais é juridicamente errado e tem um objetivo claro: deslegitimar a atuação do STF no ofício de resguardar a Constituição e a democracia. Enquanto defensor da democracia e professor de direito penal, quero elucidar tecnicamente a diferença entre as duas situações.

A primeira e evidente diferença é o momento dos fatos. Diferentemente da Lava Jato, o ministro Alexandre de Moraes preside inquéritos, procedimentos da fase pré-processual, ou seja, anteriores a qualquer denúncia. A lição elementar do processo penal nos ensina que o inquérito tem natureza administrativa, meramente informativa: nessa fase não há contraditório e ampla defesa plenos, pois não há partes em sentido estrito ou estrutura processual formal.

Há ainda uma segunda diferença, que versa sobre a própria natureza desses inquéritos. Diferentemente de investigações comuns, os inquéritos das fake news e das milícias digitais foram instaurados por força do art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, daí o nome "inquérito regimental". Como já decidiu o STF no julgamento da APDF 572, nesses casos, a atuação do ministro ao presidir o inquérito é atípica e tem função de defesa das prerrogativas institucionais do Poder Judiciário. Trata-se de um instrumento para defender a Constituição, em que o juiz age de ofício para a produção da prova e de seu convencimento.

O noticiário fala da suposta inobservância do "rito" na condução do ministro Alexandre de Moraes. Porém, entender todas essas diferenças é primordial para saber que, diferentemente da Lava Jato, o ministro tem legitimidade para agir com base no poder de polícia, não no exercício judicial. Ora, o art. 41 do Código Eleitoral não institui formalidade para essas prerrogativas. Além disso, o exercício do poder de polícia não depende de provocação de algum interessado ou do Ministério Público.

Salta aos olhos também a absurda exigência de "auto-oficiamento" pela autoridade que era, ao mesmo tempo, presidente dos inquéritos e do Tribunal Superior Eleitoral —órgão que produziu os relatórios. Essa observação também revela outra incongruência daqueles que comparam com o que ocorreu na Lava Jato: aqui, o diálogo é entre o agente público e a equipe subordinada a ele; lá, o diálogo foi entre julgador e acusador.

O juiz da Lava Jato instruiu testemunhas, orientou procuradores e delegados. Assim, o STF não teve alternativa a não ser decidir pela anulação dos processos, após ficar comprovado aquilo que há de pior em processo penal: a quebra do princípio da imparcialidade do juiz.

Portanto, evidentes as diferenças jurídicas entre as situações. As informações publicadas até o momento sobre a atuação do ministro Alexandre de Moraes não revelam ilicitudes processuais ou conluio entre partes —como houve na Lava Jato.

A acusação que se faz contra o ministro, em essência, é a de não encaminhar um documento para oficiar a si mesmo. Isso não existe.

Mas, de toda essa discussão absurda sobre si próprio, talvez seja de fato uma ótima oportunidade para a turma que conduziu a Lava Jato finalmente olhar para si.

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