Reforma tributária e reequilíbrio dos contratos administrativos

Não é de hoje que a reforma tributária vem sendo discutida por especialistas do setor e ocupando grande espaço nas mídias nacionais. As discussões se intensificaram mais recentemente em razão da apresentação, no dia 24 de abril de 2024, do tão aguardado Projeto de Lei Complementar nº 68/2024 (PL 68/24) que pretende regulamentar a reforma tributária.

A expectativa em torno do PL 68/24 tem sua razão de ser, vez que, por meio da futura Lei Complementar, será instituído o IVA Dual (Imposto sobre Valor Agregado) composto pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) e a CBS (Contribuição Social sobre Bens e Serviços), além de serem estabelecidas as premissas relativas ao fato gerador, base de cálculo, sistemática de incidência, fiscalização, bem como outros procedimentos relacionados ao novo tributo.

Diante de texto extenso, com 499 artigos, o PL 68/24 dispõe em um dos seus capítulos sobre os instrumentos de ajustes para reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos celebrados antes da vigência da futura Lei Complementar, incluindo-se, os contratos de concessões públicas.

Considerando que os contratos administrativos são, na sua maioria, celebrados por longo prazo, possuem objeto complexos e, muitas vezes, versam sobre serviços públicos ou utilidades públicas multidisciplinares, nada mais louvável que o PL 68/24 trouxesse mecanismos para minimizar e/ou até mesmo blindar os impactos da alteração da carga tributária, de modo a facilitar e dar celeridade ao reequilíbrio contratual já garantido às partes contratantes constitucionalmente e por meio das legislações que regem os contratos administrativos.

Contudo, as disposições trazidas pelo PL 68/24, neste aspecto, causam preocupações e inseguranças para aqueles que contrataram com a Administração Pública. Os cálculos serão complexos e levarão em consideração os efeitos da não-cumulatividade dos novos tributos, a possibilidade de repasse do ônus financeiro a terceiros, o período de transição e benefícios fiscais ou financeiros dos contratados. Demonstrado o reequilíbrio, este poderá ser reajustado por meio de revisão de valores contratados, compensações financeiras, ajustes tarifários ou outros métodos considerados aceitáveis pelas partes —apesar de não haver definição sobre como será alcançado esse consenso.

Merece atenção a previsão do art. 364, no sentido de que a Administração Pública procederá à revisão do equilíbrio contratual de ofício, quando verificada a redução da carga tributária efetivamente suportada pelo contratado.

É inegável que a autorização legal para que o contratante implemente o reequilíbrio de ofício, não observando os princípios do contraditório e ampla defesa, tolhe o direito do contratado em questionar e se contrapor às premissas e aos cálculos elaborados para demonstrar o desequilíbrio do contrato administrativo.

Ora, a manutenção deste dispositivo na futura Lei Complementar poderá ensejar, dentre outros efeitos, a redução de contraprestações devidas pelo poder público e de tarifas de serviços públicos pagas pelos seus usuários sem que esta redução tenha sido realmente aferida por meio dos custos efetivamente incorridos pelo contratado ou constante do fluxo de caixa das concessões públicas. A aplicação automática da redução da carga tributária nos contratos administrativos poderá não refletir com precisão o eventual desequilíbrio contratual a favor do contratante.

Por outro lado, quando o pedido de reequilíbrio for requerido pelo contratado, deverá ser seguido procedimento específico, com a apresentação de documentação comprobatória do desequilíbrio, tendo o contratante prazo de 120 dias para emitir sua decisão, prorrogáveis por igual período. Não bastasse isso, o PL 68/24 deixa aberta a possibilidade de os responsáveis pela função de decidir o reequilíbrio regulamentarem a forma de apresentação do requerimento e a metodologia de cálculo recomendada para demonstração do desequilíbrio contratual. Ou seja, após a publicação da Lei Complementar, o contratado poderá ter seu pedido de reequilíbrio não avaliado até que cada ente da administração pública edite sua própria regulamentação.

Evidencia-se aqui clara assimetria procedimental para o restabelecimento do equilíbrio contratual quando requerido pelo contratante e quando requerido pelo contratado.

Idealmente, para resolução deste problema, é importante que a futura Lei Complementar estabeleça medidas mitigatórias visando à redução dos impactos do desequilíbrio contratual, tal qual a possibilidade de deferimento de medida cautelar dispondo sobre a readequação do cronograma de investimentos e a suspensão ou diferimento de pagamento de outorgas devidas pelo contratado.

De fato, não podemos perder a oportunidade de dar celeridade e aprimorar os procedimentos para a implementação de reequilíbrio nos contratos administrativos, inclusive para que a execução destes contratos possa ocorrer de forma regular e adequada pelo contratado, especialmente neste contexto de mudança sistêmica de regras tributárias, que, apesar de promissor, certamente trará desafios para aqueles que contratam com a Administração Pública.