Doações pré-M&A como forma de planejamento tributário e sucessório

O ano de 2024 se mostra um momento importante para fins de planejamento patrimonial e sucessório, principalmente no que se refere ao objetivo de mitigação dos impactos do ITCMD. A reforma tributária aprovada no final do ano passado (EC nº 132/2023) trouxe a obrigatoriedade de os estados terem alíquotas progressivas em relação aos seus ITCMDs, gerando potencial para aumentar o custo nas transferências de patrimônio. No entanto, além do aspecto do ITCMD, o planejamento sucessório pode ser um movimento importante para também agregar ganhos em relação a futuras operações de M&A envolvendo empresas de controle familiar.

É comum que empresários vendem suas empresas em transações de M&A, transferindo parte da liquidez do patrimônio aos herdeiros. Neste contexto, movimentações patrimoniais prévias à operação podem gerar economia tributária na venda e reduzir a tributação na sucessão.

Isso ocorre porque, ao receber um ativo por doação em adiantamento de legítima ou sucessão, o herdeiro usualmente reporta o valor informado na declaração do doador ou do "de cujus" como "custo de aquisição" em sua Declaração do Imposto de Renda (DIRPF), o que não gera imposto de renda, pois os valores são iguais. Contudo, se o herdeiro reportar o valor de mercado do ativo recebido, haverá incidência do imposto de renda sobre ganho de capital (IRGC), calculado pela diferença positiva entre o valor reportado na DIRPF do donatário/herdeiro e o valor constante na declaração do doador/"de cujus", à alíquota fixa de 15%.

Essa atualização é incomum na transferência de quotas ou ações, ao contrário dos imóveis, que permitem a aplicação de "fatores de redução" sobre o ganho de capital. Entretanto, mesmo na transferência de participações societárias, existe potencial de economia tributária sobre esse movimento.

Em operações de M&A, a alienação de participação societária por pessoa física está sujeita ao IR sobre o ganho, com alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, conforme o valor do ganho. No entanto, o ganho de capital na atualização do valor da doação em adiantamento de legítima aplica-se a alíquota fixa de 15%. Assim, em uma venda de ações com ganho superior a R$ 5 milhões, a transferência da participação ao herdeiro pode resultar em economia tributária.

Por exemplo, um sócio com participação societária custando R$ 1 milhão, em uma venda estimada de R$ 50 milhões, teria um ganho de R$ 49 milhões, sujeito a alíquotas progressivas, resultando em R$ 9,9 milhões de imposto (alíquota efetiva de ~20,2%). Se o sócio doasse essa participação ao herdeiro antes da venda, com atualização do valor para R$ 50 milhões, o IRGC seria de R$ 7,35 milhões (alíquota fixa de 15%) e não haveria ganho na venda, pois custo e valor de venda seriam iguais, gerando uma economia de R$ 2,55 milhões (~25%).

Destaca-se também que há divergência sobre a cobrança do IRGC na atualização a valor de mercado em sucessão e adiantamento de legítima. Recentemente, a 1ª Turma do STF (ARE nº 1.387.761/ES) decidiu pela impossibilidade dessa cobrança, argumentando que não há acréscimo patrimonial disponível na antecipação de legítima, contrariando o fato gerador do Imposto de Renda conforme o art. 43, inciso II, do CTN. A decisão também evita a bitributação em relação ao ITCMD, já incidente na transferência de propriedade. Contudo, essa questão ainda não está pacificada.

Outro benefício indireto do adiantamento de legítima em uma transação de M&A é a diluição da progressividade. Com mais vendedores na venda, o valor total é distribuído entre vários alienantes, reduzindo o ganho de capital individual. Consequentemente, ao invés de aplicar alíquotas progressivas sobre um único alienante, vários ganhos menores são aplicados, reduzindo a alíquota efetiva da operação.

Exemplo: o mesmo sócio do exemplo anterior, com participação de R$ 1 milhão, e venda de R$ 50 milhões. Se o sócio vender suas quotas, o ganho seria de R$ 49 milhões, com imposto de cerca de R$ 9,9 milhões (alíquota efetiva de ~20,2%). Se ele doar sua participação para 4 herdeiros sem atualizar o valor, e cada um vender, o ganho de capital de cada um seria R$ 12,25 milhões, gerando IRGC de R$ 2,075 milhões para cada (total de R$ 8,3 milhões). A economia seria de aproximadamente R$ 1,6 milhão (~16%).

Apesar das economias possíveis sobre os movimentos citados anteriormente, existem pontos de atenção. Primeiro, o "valor venal" usado como base de cálculo para ITCMD. Se os ativos doados forem atualizados acima do valor venal, há o risco de o fisco estadual exigir ITCMD sobre o valor atualizado. Além disso, doações feitas pouco antes da transação M&A podem levar o fisco a exigir ITCMD com base no valor da venda, aumentando o custo da doação.

Outro ponto é a possibilidade de o fisco federal considerar as movimentações pré-M&A como "abusivas". Se a Receita Federal identificar economia tributária em reestruturações entre partes relacionadas sem propósito negocial – neste caso, segundo entendimento da Receita Federal, economia tributária não é considerada como um propósito negocial -, pode desconsiderar a reestruturação e tributar como se não tivesse ocorrido, exigindo os R$ 9,9 milhões de imposto.

Portanto, o momento da reestruturação é crucial para mitigar riscos. Com o possível aumento de ITCMD em 2024, o ano é importante para planejar reestruturações e revisar estruturas existentes, especialmente para quem já tem ou planeja uma transação de M&A.