A Constituição não proíbe a terceirização de atividade-fim das empresas. Esta foi a decisão tomada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) em sessão plenária.

Em duas ações, julgadas conjuntamente, questionava-se a rigidez da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que restringia a possibilidade de terceirização apenas às atividades-meio, isto é, aquelas que não comporiam a essência de determinada atuação empresarial (como vigilância, conservação e limpeza). A súmula 331 do TST, resultado de um acúmulo de reiteradas decisões judiciais ao longo de décadas, entretanto, não resistiu ao julgamento.

Para 7 dos 11 ministros, a vedação da terceirização para atividades-fim das empresas viola os preceitos constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica, ao não dispor sobre critérios claros de contratação. O tom para a permissão da terceirização foi o de que as relações de produção precisariam ser modernizadas para fazer frente a um mercado global competitivo. 

Por outro lado, os ministros vencidos ressaltaram que a ampliação das hipóteses de terceirização representaria a erosão da proteção constitucional ao trabalho e ao trabalhador, na medida em que seriam estratégias comumente usadas para esconder práticas ilícitas como a interposição de mão de obra ou mesmo para escamotear vínculos empregatícios. Ministros como Marco Aurelio e Rosa Weber, cujas carreiras iniciaram na justiça do trabalho, foram enfáticos em afirmar que terceirização, no Brasil, é equivalente à precarização do trabalho.

Ainda que os ministros não tenham se referido às novas regras impostas pela reforma trabalhista levada à cabo na Lei 13.429/2017, que autorizam explicitamente a terceirização de quaisquer atividades da empresa, o julgamento antecipa o debate sobre sua constitucionalidade, questionada em diversas ações sob relatoria de Gilmar Mendes, que aguardam data de julgamento.

A flexibilização das normas trabalhistas tem sido um tema controverso não só no tribunal, mas também no Legislativo. Ano passado, a aprovação da reforma trabalhista forjada pelo governo de Michel Temer se deu com intensa cisão, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal.

Analisando esta dinâmica entre Executivo e Legislativo, é possível perceber que não houve grande esforço para negociar termos e ampliar sua aprovação: um Executivo desvinculado de seu projeto de governo articulou uma maioria ocasional no Legislativo e aprovou uma reforma que muda significativamente o arcabouço protetivo das relações de trabalho no Brasil.  O mesmo parece ter ocorrido no Judiciário. Se é fato afirmar que basta uma maioria de seis ministros para decidir um caso, também é verdadeiro dizer que este STF dividido transmite pouca segurança sobre suas decisões.

Eloísa Machado de Almeida é professora e coordenadora do Supremo em Pauta, da FGV Direito SP