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Arrepiando caminho

Prisão de condenados em 2ª instância põe o STF sob suspeita de casuísmo jurídico

Ministros do STF e os presidentes da República, Michel Temer, e da Câmara, Rodrigo Maia, durante a abertura do ano judiciário
Ministros do STF e os presidentes da República, Michel Temer, e da Câmara, Rodrigo Maia, durante a abertura do ano judiciário - Sergio Lima/AFP

Constante desde o início da Lava Jato, a possibilidade concreta de líderes políticos serem levadas à prisão sendo o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) o mais conspícuo parece colocar o mundo jurídico em curioso estado de emergência.

Há bem pouco tempo, em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por 6 votos a 5, que não seria inconstitucional o encarceramento de alguém condenado em segunda instância, mesmo se ainda cabíveis recursos em cortes superiores.

Agora, são nítidos os intentos, no próprio STF, de arrepiar caminho. Com a morte do ministro Teori Zavascki, alterou-se a composição do tribunal; muda também, ao que se noticia, a convicção de alguns de seus membros.

O tema, sem dúvida dos mais controversos, conhece uma atribulada história. De 1988, quando foi promulgada a Constituição, até 2009, a prisão após a segunda instância não conhecia interdito formal na jurisprudência.

Por 7 votos a 4, naquele ano o STF considerou que o encarceramento nessa fase descumpria um ponto fundamental da Carta o de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Sete anos depois, nova convicção se formou. Com razoável esforço interpretativo, seis ministros consideraram que o princípio da não culpabilidade poderia se harmonizar com a prisão dos condenados em segunda instância.

Afinal, argumentou-se, os recursos cabíveis depois dessa fase do processo não envolvem o reexame das provas e dos fatos. Ademais, ao longo de todo o procedimento penal, a presunção de inocência vai sofrendo golpes sucessivos.

É assim que, por exemplo, juízes autorizam a apreensão de documentos ou a escuta telefônica de um suspeito (coisa que, a presumir sua inocência absoluta, não seria lícito fazer). Mais grave é o instituto da prisão preventiva, que o juiz deve fundamentar, por certo, mas que se decreta antes mesmo de qualquer julgamento.

Acima de argumentos hermenêuticos, prevaleceu a correta constatação de que, com inúmeros recursos no STF e no Superior Tribunal de Justiça, uma minoria de condenados conseguia obter não uma revisão real da condenação, mas um ganho de tempo por vezes, de décadas que levava, por fim, à prescrição.

Como apontaram os ministros Luís Roberto Barroso, do Supremo, e Rogerio Schietti, do STJ, em artigo publicado nesta Folha, menos de 2% dos recursos examinados em terceira instância produzem impacto sobre a liberdade dos réus.

Talvez nenhum outro país ofereça tantas facilidades a quem pode pagar advogados de primeira linha, e é indiscutível que o sistema alimenta a impunidade.

Mudam os tempos, muda o STF e mudam os réus. Duas ações tratando do assunto estão prontas para ser votadas na corte, contando desde já com voto do ministro Marco Aurélio de Mello, favorável a que se volte ao regime anterior. Gilmar Mendes dá a entender que novamente mudará de opinião.

A presidente do STF, Cármen Lúcia, resiste a colocar o tema novamente em pauta. A suspeita de casuísmo está no ar. Com uma jurisprudência em cabriolas, a respeitabilidade do tribunal se arrisca a sofrer mais um desgaste.

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