Descrição de chapéu

Com decisão sobre prisão após 2ª instância, STF corrige próprio erro

Agenda de moralização da política encampada pelo Supremo se deu às custas do devido processo legal

São Paulo

O Supremo Tribunal Federal (STF), por seis votos a cinco, decidiu que a lei, ao dispor que “ninguém poderá ser preso senão em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado” não contraria o texto constitucional “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (quando não há mais possibilidade de recurso).

A questão jurídica, como uma simples leitura das normas pode depreender, sempre foi muito evidente ou “chapada”, como o tribunal gosta de chamar. A Constituição diz que a culpa só se firma após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a lei diz que ninguém poderá ser preso enquanto não for culpado.

Para além da evidente coerência textual entre lei e Constituição, o sistema processual penal como um todo trabalha com a noção de trânsito em julgado: é ali que fica determinada não só a pena, mas também o regime de seu cumprimento e uma eventual prescrição. Assim, executar antecipada e provisoriamente a pena poderia impor regime fechado a quem não devia ou, pior e gravíssimo, prender um inocente.

O presidente do STF, Dias Toffoli, durante julgamento na corte sobre prisão após segunda instância - Lúcio Távora/Xinhua

Mesmo juridicamente trivial —​e talvez em razão disso—, a questão em julgamento instou ministros vencidos a buscarem apoio em outras bandas. De forma geral, os argumentos mobilizados por eles trabalharam com a ideia de que prender apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória seria um estímulo à impunidade, sobretudo para réus ricos.

Para embasar a posição, abundaram estudos e dados demonstrando que apenas réus ricos teriam acesso às cortes superiores, ainda que as sustentações orais promovidas pelas Defensorias Públicas de São Paulo e do Rio de Janeiro tenham enfrentado tal ponto. Levantamento feito pela Folha mostrou que, em verdade, as Defensorias Públicas chegam aos tribunais superiores e com mais sucesso que a advocacia privada.

Outra perspectiva usada pelos ministros vencidos se situou na crítica ao direito como ele está, uma posição por um lado mais sincera ao reconhecer a impossibilidade jurídica da prisão após segunda instância, mas por outro nefasta ao acreditar que seria possível ao tribunal desconsiderar normas garantidoras de direitos fundamentais em prol de um suposto e difuso interesse da sociedade. Maiorias contra direitos fundamentais? Nunca foi uma boa ideia.

Mas por que razão um caso juridicamente simples se tornou o julgamento mais sensível no Supremo nos últimos anos, dividindo o tribunal e engajando ministros de forma tão particular?

Em verdade, esse caso se tornou emblemático na agenda de moralização da política encampada pelo STF, que colocou o combate à corrupção no centro interpretativo do direito, ainda que a custo de desprezar o devido processo legal e as garantias processuais penais.

Afinal, foi na esteira da Operação Lava Jato que o Supremo decidiu alterar sua posição em 2016 e permitir a prisão após segunda instância, impactado com grandes empresários que se tornaram réus, com acesso ilimitado a recursos e que, por isso, nunca passariam sequer um dia na prisão.

O problema, assim, se resumiria em beneficiar os réus da Operação Lava Jato. Com o passar do tempo, esse caso se resumiu a beneficiar um réu em particular: o ex-presidente Lula. É verdade que esse caso se refere à interpretação da lei em tese, mas se tornou atrelado à manutenção da prisão ou soltura de Lula.

Uma breve cronologia ajuda a compreender a questão. Em 2016, o Supremo mudou sua interpretação e permitiu a prisão após condenação em segunda instância, dividido em seis a cinco em uma medida liminar.

Já no início de 2017, o ministro Gilmar Mendes anunciou sua mudança de posição, para aderir à tese contrária à execução provisória da pena, o que comporia uma nova maioria para o julgamento definitivo. Porém, desde então, o caso não mais foi a julgamento: Cármen Lúcia, à época presidente do Supremo, negou pautar o caso. 

Dias Toffoli assumiu a presidência do STF anunciando data de julgamento para o caso, mas precisou retirar de pauta. Ameaças veladas e explícitas, campanhas digitais e até tuítes de generais foram dirigidos ao Supremo com a mensagem inequívoca que soltar Lula seria o estopim para sabe-se lá o quê. Só agora, apenas dois anos após a sabida mudança de posição, o caso foi pautado, julgado e encerrado.

Os ministros vencedores ressaltaram a inexistência de conflito entre o que diz a lei e a Constituição: juridicamente, de fato, a questão foi simples. Dias Toffoli, o último a votar, foi veemente em afirmar que a redação da lei é clara e foi fruto de vontade do Parlamento, compartilhando com os legisladores a responsabilidade pela decisão. Para Toffoli, a lei como está se adequa à Constituição e outra, que eventualmente permita a prisão após segunda instância, também estaria.

O recado mais relevante dado pelos vencedores, entretanto, foi a afirmação que não pode haver oposição entre direitos fundamentais e repressão ao crime. Garantias processuais não se opõem ao combate ao crime, nem à eficiência do sistema de Justiça. Aliás, não deixa de parecer cínica essa preocupação com a eficiência da Justiça criminal diante de centenas de milhares de encarcerados que nem sequer tiveram qualquer condenação.

A eventual demora no julgamento de recursos não pode servir de justificativa para suprimir garantias processuais. Cabe ao Judiciário como um todo se tornar mais efetivo na prestação jurisdicional: juízes de primeira instância não devem assumir riscos que possam criar nulidades processuais, tribunais devem respeitar as súmulas e orientações de cortes superiores, que, por sua vez, devem ser céleres na resolução dos casos.

A decisão do Supremo corrige seu próprio erro, ainda que tardiamente.
 

Eloísa Machado de Almeida

Professora e coordenadora do Supremo em Pauta da FGV Direito SP

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