O teto de 26,5% do IVA pode ser inconstitucional

Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o texto-base do primeiro projeto de lei complementar (PLP 68/2024) que regulamenta a reforma tributária sobre o consumo. O texto agora segue para análise do Senado Federal.

Com a aprovação da emenda constitucional da reforma tributária (EC nº 132/2023), o ICMS e o ISS, impostos de competência estadual e municipal, respectivamente, serão substituídos pelo IBS, o imposto sobre bens e serviços, e as contribuições PIS/Cofins e o IPI, tributos esses de competência federal, serão substituídos pela CBS, a contribuição sobre bens e serviços.

O art. 9º da EC nº 132/2023, em seu § 1º, estabeleceu os setores da economia cujas operações com bens e serviços serão beneficiadas com a redução de 60% das alíquotas do IBS e da CBS, por meio de lei complementar.

No § 10 desse mesmo dispositivo, restou estabelecida uma avaliação quinquenal de custo-benefício dos regimes diferenciados de alíquotas reduzidas, de modo que, a depender desta avaliação qualitativa, a lei poderá fixar regime de transição para a alíquota padrão ("cheia").

Cumprindo o comando constitucional, o § 11 do art. 465, dispositivo que trata da referida avaliação quinquenal no texto aprovado pela Câmara dos Deputados, dispõe o seguinte:

A primeira avaliação quinquenal será realizada com base nos dados disponíveis no ano-calendário de 2030 e poderá resultar na apresentação de projeto de lei complementar pelo Poder Executivo, com início de eficácia para 2032, a ser enviado até o último dia útil de março de 2031, observado o seguinte: [...]

Até aí tudo bem. O problema está na fixação do teto de 26,5% para a soma das alíquotas do IBS e da CBS, realizada no inciso II do citado § 11 do art. 465, nos seguintes termos:

II - se a soma das alíquotas de referência estimadas de que trata o inciso I deste parágrafo resultar em percentual superior a 26,5% (vinte e seis inteiros e cinco décimos por cento), o Poder Executivo federal encaminhará projeto de lei complementar ao Congresso Nacional, ouvido o Comitê Gestor do IBS, propondo a diminuição das reduções de alíquotas de que tratam os arts. 122 e 123 desta Lei Complementar;

III - a diminuição das reduções de alíquotas de que trata o inciso II deste parágrafo poderá ser linear ou diferenciada por produtos ou setores;

IV - o projeto de lei complementar de que trata o inciso II deste parágrafo deverá estar acompanhado com os dados e cálculos que basearam a sua apresentação.

Embora seja um ponto positivo o estabelecimento dessa trava, temos que ela possa estar em descompasso com o texto constitucional aprovado no ano passado.

As reduções de alíquotas de que tratam os arts. 122 e 123 do texto-base da Câmara dos Deputados são as previstas do art. 9º da EC nº 132/2023.

Pelo § 10 desse dispositivo constitucional, um setor econômico somente pode ser migrado do regime diferenciado de alíquotas reduzidas para o regime de alíquota padrão após uma avaliação de custo-benefício e mediante o estabelecimento de um regime de transição.

Não há qualquer menção nesse dispositivo constitucional à diminuição das reduções de alíquotas de um regime diferenciado para atender determinado teto de soma das alíquotas do IBS e da CBS, de forma que um setor não pode ser excluído do regime de redução de alíquotas, unicamente, para atender o teto de 26,5%, que é apenas uma estimativa, conforme destacado no próprio texto-base.

Caso esse teto, da forma como posto, venha a prosperar no Senado Federal, o que não se espera, é certo que os setores prejudicados poderão vir a acionar o Poder Judiciário futuramente, argumentando que essa trava contraria o disposto na EC nº 132/2023.

A inconstitucionalidade da trava reside nos casos em que a exclusão do regime diferenciado de alíquotas reduzidas ocorrer sem o atendimento dos requisitos do § 10 do art. 9º da EC nº 132/2023, quais sejam, a avaliação qualitativa de custo-benefício e instituição de um regime de transição para a alíquota "cheia".