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Raphael Neves

Liberdade religiosa não é licença para burlar regras na pandemia

Decisão de Kassio Nunes contraria autonomia de estados e municípios para tomar medidas de isolamento

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Raphael Neves

Professor de direito constitucional da Unifesp (Universidade Federal de São Paulo) e diretor científico do Cebrap (Centro Brasileiro de Análise e Planejamento)

[RESUMO] Liberação de cultos e missas no país pelo ministro do STF Kassio Nunes Marques vai contra precedentes que garantem aos Executivos locais autonomia para tomar medidas de combate à pandemia. Liberdade religiosa, diz professor, significa obrigação de tratamento igualitário dos cidadãos pelo Estado, não direito de exceção às regras que valem para todos.

A decisão do ministro Kassio Nunes Marques de autorizar a celebração presencial de cultos religiosos traz de volta o STF para o centro das atenções. Os motivos são claros, uma vez que neste tabuleiro estão algumas das principais peças do xadrez das próximas eleições: o apoio evangélico e a fatura política do combate à pandemia.

Porém, é preciso separar o joio político do trigo jurídico, uma vez que o caso em questão e outra ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental na corte), cuja relatoria é do ministro Gilmar Mendes, vão criar precedentes importantes para a solução de conflitos de natureza religiosa, que tendem a aumentar na sociedade brasileira, cada vez mais plural.

Ao julgar uma questão processual, o ministro Nunes Marques reconheceu a legitimidade da Anajure (Associação Nacional de Juristas Evangélicos) de ingressar com a ação. Mais recentemente, o STF passou a interpretar o artigo 103 da Constituição de modo a incluir entidades que não possuem um caráter estrito de “classe”, como na ADPF 527, por exemplo, em que o ministro Barroso reconheceu a legitimidade da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros em ação para garantir o tratamento adequado à identidade de gênero de transexuais e travestis em estabelecimentos prisionais.

Franquear o acesso ao controle de constitucionalidade aos juristas evangélicos é bom, aumenta a participação da sociedade civil e traz temas importantes para a Corte.

A questão fundamental, porém, é a contraposição entre o direito que cada um tem de praticar sua liberdade religiosa e o exercício da soberania popular em delimitar o campo da ação individual —e aqui a decisão traz problemas.

A lei 13.979, de 2020, e o entendimento do STF na ADI (ação direta de inconstitucionalidade) 6341 garantiram aos estados, Distrito Federal e municípios competência concorrente, ao lado da União, na tomada de medidas para enfrentamento da pandemia. Em uma decisão mais antiga, o STF decidiu que nem mesmo o Congresso Nacional poderia atuar de forma abstrata e genérica para autorizar o uso da “pílula do câncer”. Na ADI 5501, o STF entendeu que o Legislativo havia usurpado a competência de uma agência especializada, a Anvisa, subordinada ao Executivo.

Portanto, em matéria de saúde e em se tratando de medidas sanitárias durante a pandemia, os princípios do federalismo e da separação de poderes garantem aos Executivos locais autonomia para tomar medidas de isolamento e quarentena.

A decisão do ministro Nunes Marques vai contra esses precedentes ao criar, por meio do Judiciário, protocolos sanitários (como a lotação máxima de 25% de templos e igrejas) válidos para todo o país. Ao fundamentar a decisão com o argumento de que a proibição total de cultos fere a razoabilidade e a proporcionalidade, o ministro estabeleceu critérios de funcionamento para todo o território nacional de forma indistinta, sem levar em conta a situação em cada cidade, as fases, a lotação de hospitais e a capacidade de fiscalização dos entes federados para aplicar os próprios protocolos sanitários da decisão.

É claro que há uma certa discricionariedade nas decisões dos Executivos locais sobre o que consiste uma atividade essencial ou não, e certamente as medidas sanitárias impactam direitos fundamentais. Alguém impedido de trabalhar tem cerceada a garantia do art. 5º, XIII e quem não pode frequentar teatros na pandemia tem limitado o exercício dos direitos assegurados pelo art. 215 da Constituição.

No entanto, se é impensável defender que meu direito à cultura impede que teatros sejam temporariamente fechados, por que a liberdade religiosa garantiria aos fiéis o direito de celebrar cultos públicos?

O que parece estar pressuposto nos pedidos das ADPFs 701 e 811 é o de que a prática religiosa tem um status diferente. Na liminar concedida, o ministro Nunes Marques argumenta que “se faz necessário reconhecer a essencialidade da atividade religiosa, responsável, entre outras funções, por conferir acolhimento espiritual”. Se isso for verdade, então o STF teria de considerar que o modo de vida das pessoas religiosas merece um tratamento especial e isso fere o núcleo normativo da liberdade religiosa.

Na decisão citada pelo ministro Nunes Marques de South Bay United Pentecostal Church v. Newson, os juízes da Suprema Corte dos EUA decidiram a favor da liberação das celebrações religiosas usando o raciocínio oposto. O juiz Neil Gorsuch, seguido por Thomas e Alito, questionou o fato de a Califórnia ter liberado shoppings e salões de beleza, mas não templos e igrejas.

Boa parte da decisão discute se deveria ou não ser permitido cantar nas igrejas, uma vez que isso aumenta os riscos de transmissão do vírus, e o questionamento é o de que a mesma restrição não foi imposta à indústria do entretenimento de Hollywood.

O cerne da liberdade religiosa é a obrigação que o Estado tem de tratar com igual consideração e respeito os diferentes modos de vida de seus cidadãos. É o que o filósofo Ronald Dworkin chamou de independência ética dos cidadãos, ou seja, o Estado não pode restringir liberdades por supor que um certo modo de viver a vida é melhor ou pior que outros. Isso não significa que a religião dá aos fiéis o direito de exigir uma acomodação ou exceção às leis gerais do Estado.

“Se negarmos a existência de um direito especial ao livre exercício da religião e nos apoiarmos somente no direito geral à independência ética”, diz Dworkin, “as religiões poderão ser obrigadas a restringir suas práticas a fim de obedecer a leis racionais e não discriminatórias que não se caracterizam por negar a tais religiões a igual consideração”. Em outras palavras, a liberdade religiosa garante um tratamento igualitário por parte do Estado e não a possibilidade de burlar as regras que valem para todos.

Voltando à questão da discricionariedade sobre o que deve ser considerado ou não atividade “essencial”, uma boa razão para colocar a decisão nas mãos de quem exerce o Poder Executivo (em suas diferentes esferas) é a possibilidade de prestação de contas. Uma decisão boa ou ruim será depois avaliada pelas urnas.

Na decisão da Suprema Corte mencionada acima, o voto vencido da juíza Elena Kagan termina dizendo que “se esta decisão causar sofrimento, não pagaremos. Nossos salões de mármore estão agora fechados ao público, e nossa estabilidade vitalícia nos isola para sempre da responsabilidade por nossos erros”. É por isso que decisões políticas não cabem ao Judiciário.

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