O ano de 2023 começa com pelo menos 16 grandes casos na área tributária, envolvendo R$ 711 bilhões, pendentes de decisão no STF (Supremo Tribunal Federal). Destes, 9 já começaram a ser analisados pela Corte.
A possibilidade de mudança na composição do colegiado no próximo ano, com a indicação de dois novos ministros pelo futuro governo, e a transferência de alguns temas do plenário virtual para o físico podem mudar os rumos de alguns desses julgamentos.
O ministro Ricardo Lewandowski completa em maio 75 anos, idade em que os juízes precisam se aposentar compulsoriamente. Em outubro, será a vez de Rosa Weber, atual presidente do tribunal.
O PIS/Cofins —tributo responsável pela maior parte do contencioso tributário federal e que é alvo de diversas propostas de reforma— aparece em seis desses casos e responde por mais de 80% dos valores em discussão.
Outro tema de destaque é a disputa entre governadores e contribuintes sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) em 2022, mesmo ano em que foi sancionada lei complementar sobre o tema, sem respeitar o princípio da anterioridade.
Advogados tributaristas também apontam para a importância duas teses: a validade da coisa julgada e o fim do voto de qualidade no Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).
Um ponto que ganhou relevância nos julgamentos do STF recentemente foi a preocupação com o impacto das decisões sobre as contas públicas, o que tem levado alguns membros da Corte a propor modulação de efeitos naqueles mais relevantes. Os ministros do Supremo Dias Toffoli e Alexandre de Moraes estão entre os que têm seguido esse caminho.
Vanessa Cardoso, sócia responsável pela área tributária do Sfera Law, afirma que essa é uma questão que pode ganhar força diante do cenário fiscal mais restritivo em 2023. Por isso, avalia que a tendência é que os resultados dos julgamentos sejam mais desfavoráveis aos contribuintes.
"A gente observa uma tendência de preocupação extrema com a questão orçamentária em detrimento da questão jurídica. A tese pode ser boa, há inconstitucionalidade clara na cobrança do tributo, porém, quando se olha a questão do impacto no Orçamento da União ou dos estados, a questão deixa de ser jurídica e passa a ser financeira-política", afirma.
Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados, vê grandes chances de uma modulação, por exemplo, nas discussões sobre o ICMS Difal. "São cinco votos favoráveis aos contribuintes. A lei foi publicada em janeiro, logo o novo tributo só pode ser exigido em 2023. Acho difícil o Supremo não modular. Quem entrou com ação está seguro. Quem não entrou vai depender da decisão."
José Eduardo Toledo, sócio da área tributária do Madrona Advogados, destaca também a incerteza no próximo ano diante da substituição dos ministros que se aposentam e lembra que os placares nos julgamentos têm sido apertados nas últimas decisões do tribunal.
"Duas pessoas novas dão um peso muito grande. Há muitos anos não vejo 11 a zero em tributário, é sempre 6 a 5 ou 7 a 4. Se vier um ministro que entende de tributário, muda o panorama. Pode ser alguém que vai começar a ser condutor de voto", diz.
Veja 16 temas tributários em destaque para 2023, segundo especialistas:
1) PIS/Cofins sobre receita de instituição financeira
- Discute-se a exigibilidade dos tributos sobre as receitas financeiras dessas instituições
- Situação: Pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
- Impacto: R$ 115,2 bilhões
2) Fim do voto de qualidade no Carf
- O STF decidirá se é válida a regra da Lei nº 13.988/2020 que extinguiu o "voto de qualidade" (voto do conselheiro presidente do órgão fracionário do Carf em caso de empate no julgamento). Com a alteração, atualmente, em situação de empate, o caso deve ser julgado de forma favorável ao contribuinte.
- Situação: Pedido de vista do ministro Nunes Marques.
- Impacto: sem estimativa
3) Coisa julgada individual versus decisões vinculantes do STF
- Essa discussão envolve contribuintes que conseguiram uma decisão transitada em julgado definindo o não pagamento de um tributo. Se, posteriormente, há posicionamento do Supremo em uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI), por exemplo, considerando a cobrança constitucional, isso pode alcançar a decisão do contribuinte transitada em julgado.
- Situação: O processo foi destacado pelo relator, Edson Fachin. O pedido de destaque é feito para tirar o julgamento do plenário virtual para o presencial.
- Impacto: sem estimativa
4) Difal ICMS
- Discute-se em que ano os estados podem passar a cobrar este imposto: em 2022 ou só em 2023, como defende o contribuinte, já que a lei que o regulamentou foi publicada em 4 de janeiro deste ano
- Situação: Maioria de votos pró-contribuintes no plenário virtual. Pedido de destaque pela ministra Rosa Weber, solicitado por governadores, o que em tese zerou o placar, ao transferir a discussão para julgamento presencial.
- Impacto: R$ 9,8 bilhões
- Recurso extraordinário em que se discute a exigência de lei complementar para instituir contribuição a importação e a possibilidade, ou não, de aplicação retroativa da Lei nº 10.865/2004, que criou um conceito de valor aduaneiro específico para essas contribuições
- Situação: Aguardando julgamento.
- Impacto: R$ 325 bilhões
6) Inclusão do ISS na base do PIS/Cofins
- "Filhote" da tese do século (ICMS na base do PIS/Cofins)
- Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
- Impacto: R$ 35,4 bilhões
7) Exclusão do PIS/Cofins de sua própria base de cálculo
- Outra "filhote" da tese do século (ICMS na base do PIS/Cofins)
- Situação: Aguardando julgamento.
- Impacto: R$ 65,7 bilhões
8) Exclusão do crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins
- Outra tese "filhote". Exclusão dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.
- Situação: Pedido de destaque pelo ministro Gilmar Mendes.
- Impacto: R$ 16,5 bilhões
9) Incidência do PIS/Cofins sobre receita de locação de bens móveis e imóveis (dois julgamentos)
- Recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da incidência da contribuição sobre as receitas provenientes da locação de bens móveis
- Situação (bens móveis): Aguardando julgamento.
- Situação (bens imóveis): Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
- Impacto (total): R$ 36,2 bilhões
10) INSS sobre terço de férias
- Discute-se a modulação de efeitos da decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas
- Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
- Impacto: R$ 80 bilhões a R$ 100 bilhões
- Discute-se a constitucionalidade da contribuição sobre remessas ao exterior a título de royalties e remuneração de serviços técnicos, assistência administrativa e semelhantes, instituída pela Lei 10.168/2000.
- Situação: Aguardando julgamento.
- Impacto: R$ 19,6 bilhões
12) Multa isolada pela não homologação de compensação
- Discute-se a legitimidade da multa isolada de 50%, prevista pela legislação federal, aplicada sobre o débito tributário cuja compensação tenha sido indeferida pela Receita Federal
- Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
- Impacto: R$ 3,7 bilhões
13) Restituição do Reintegra
- O STF vai analisar se o Poder Executivo pode reduzir os percentuais de restituição do Reintegra.
- Situação: Pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux.
- Impacto: R$ 4,0 bilhões
14) ISS versus ICMS na veiculação de propaganda e publicidade
- Aguardando julgamento dos embargos.
- Impacto: sem estimativa
15) Taxas de Fiscalização das Atividades de Recursos Minerários
- Aguardando julgamento dos embargos.
- Impacto: sem estimativa
16) Abatimento de tributos na expedição de precatórios
- Aguardando julgamento.
- Impacto: sem estimativa
Fontes: Levantamento dos escritórios Madrona Advogados e Candido Martins Advogados. Valores sobre impacto total calculados pelo Tesouro Nacional.
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