O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quarta-feira (29) que a cobrança pelos estados do diferencial de ICMS, após publicação de uma nova lei sobre a divisão do imposto nas vendas interestaduais em 2022, é constitucional, desde que respeitado o prazo de 90 dias após a sanção dessa nova legislação.
Foram analisadas três ações de inconstitucionalidade nas quais as empresas pediram que fosse aplicado também o princípio da anualidade, permitindo a cobrança somente a partir de 2023.
O ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, mudou seu voto em relação à posição manifestada em plenário virtual realizado em 2022. Acompanhando o ministro Dias Toffoli, Moraes disse agora considerar válida a cobrança do tributo na nova sistemática 90 dias a partir da sanção da lei, publicada em 5 de janeiro de 2022.
Anteriormente, o ministro havia votado pela inconstitucionalidade do artigo da lei que determinou a aplicação da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança a partir de janeiro de 2022.
Moraes disse também que não houve criação nem majoração de novo tributo, apenas mudança na distribuição da arrecadação entre os estados, por isso, não era necessário esperar até 2023 para iniciar a cobrança. Já o prazo de 90 dias é válido, uma vez que já constava da lei em discussão.
O relator foi acompanhado pela maioria do STF. Apenas os ministros Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia divergiram do relator e votaram pela aplicação também da anualidade. Para eles, o tributo só poderia ser cobrado a partir de 2023.
As ações foram movidas por diversas entidades, entre elas, Abimaq (associação da indústria de máquinas e equipamentos), CNI (Confederação Nacional da Indústria), IDV (Instituto para o Desenvolvimento do Varejo) e Associação Brasileira de Advocacia Tributária.
A controvérsia trata do Difal-ICMS, que é a divisão do imposto entre estados de origem e destino do produto. Estava em jogo uma arrecadação de R$ 14 bilhões em 2022, segundo o Comsefaz (comitê dos secretários estaduais de Fazenda).
Essa é a segunda vez que o tribunal livra os estados de terem de restituir esse tributo.
No início de 2021, o Supremo declarou que essa tributação era inconstitucional, devido à falta de regulamentação por lei complementar federal —só havia leis estaduais. Para não prejudicar o caixa desses entes, os ministros permitiram aos estados manterem a cobrança até o final daquele ano.
O Congresso então aprovou a lei complementar, prevendo a validade da cobrança no prazo de 90 dias após sua publicação. Mas o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) saiu de férias no final do ano sem sancionar a nova legislação. Só o fez em janeiro de 2022.
Os contribuintes, então, pediram a aplicação do princípio da anualidade, o que foi negado agora pelo STF.
Um dos argumentos usados por alguns ministros que deram vitória aos governadores é que as leis estaduais —aquelas que foram consideradas inconstitucionais pelo STF— já haviam instituído o tributo. Portanto, não houve criação de novo imposto.
"A maioria dos ministros do STF entendeu que a lei ordinária estadual é o marco para a análise da anterioridade, e não a lei complementar. Baseado nesse argumento, entenderam que houve respeito à anterioridade", afirma Fábio Kawano, sócio responsável pela área de Customs & Tax da Lira Advogados.
Segundo o tributarista, o posicionamento do Supremo gera preocupações sobre a segurança jurídica e a previsibilidade das normas tributárias.
"Com esse entendimento sedimentado para o caso específico, temos que ter em mente que, mesmo que o tributo não esteja vigente, aguardando edição de lei complementar, deve-se observar que a norma ordinária de criação do tributo é a pedra fundamental para a avaliação da anterioridade."
A cobrança do Difal ICMS começou em 2015, após aprovação de uma emenda constitucional e assinatura de convênio entre os estados. A adoção dessa modalidade de recolhimento visa equilibrar a repartição do ICMS diante do aumento do comércio pela internet, em que um produto é produzido em um estado, mas pode ser estocado num centro de distribuição e vendido em outros locais.
Fernando Lima, sócio do Lavocat Advogados, diz que o princípio da anterioridade anual é cláusula pétrea. "A mitigação deste princípio é insustentável, principalmente em situações como a do Difal, na qual mostra-se evidente a oneração tributária dos contribuintes."
Para o tributarista, o voto do ministro relator também faz vista grossa em relação ao posicionamento do STF que confirmou a necessidade de lei complementar para a instituição do Difal.
Bruno Teixeira, sócio tributarista do TozziniFreire Advogados, afirma que o STF definiu que pode existir uma lei estadual, de instituição de tributo, antes da lei complementar constitucionalmente exigida para a validade da cobrança. Contudo, a cobrança do tributo fica suspensa até que a lei complementar passe a vigorar.
Ele também destaca que o STF só assegurou a observância do princípio da noventena porque ele estava no texto da própria lei complementar. "A tese que prevaleceu firmou posicionamento no sentido de que a lei complementar não precisaria observar a anterioridade, mas somente as leis estaduais, que instituíram o Difal."
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