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Pierpaolo Cruz Bottini

A criminalização do calote no ICMS pode estimular a sonegação? SIM

Equiparar o inadimplente ao sonegador é um convite à fraude

O Supremo Tribunal Federal decidiu no final do ano passado que o não pagamento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) próprio é crime mesmo que o devedor do imposto tenha reconhecido e registrado o débito. É uma mudança abrupta de entendimento, até porque a Constituição Federal veda expressamente a prisão por dívida de qualquer natureza, até a tributária, exceto em casos de alimentos. 

Para além de inconstitucional, a decisão criou um problema político criminal. Até então, o delito fiscal era imputado apenas ao empresário que sonegava o imposto, que não o declarava e enganava a Receita Federal. 

O professor da Faculdade de Direito da USP Pierpaolo Cruz Bottini
O advogado Pierpaolo Cruz Bottini, professor de direito penal da USP - Alice Vergueiro - 11.ago.19/Folhapress

Aquele que confessava a dívida —mas não pagava— era mero inadimplente, não um criminoso. Sofria execução fiscal e constrições patrimoniais, mas sua liberdade estava preservada justamente pela conduta transparente.

Agora, o sonegador e aquele que declara o imposto, mas não paga, são equiparados. A ambos pesa a mesma ameaça de pena. Duas consequências: parte dos comerciantes inadimplentes pagará os tributos devidos com receio de problemas criminais. Outra parte fará o contrário, deixará de declarar o débito e sonegará informações à Receita. Se a opção pela transparência implica as mesmas sanções daquele que esconde dados do Estado, para parcela dos comerciantes haverá um estímulo à não declaração. Se antes esses empresários, apesar de inadimplentes, emitiam notas, registravam as mercadorias comercializadas e expunham ao Fisco o imposto devido, é bem provável que agora deixem de fazê-lo, dificultando a atividade de cobrança da Receita. 

É verdade que o ICMS conta com sistemas de créditos e compensações incidentes sobre uma cadeia de agentes que dificultam sua sonegação. Mas não a impedem, senão o ICMS seria imposto imune a fraudes. Se já existiam desvios nessa seara, a decisão do Supremo aumentará seu número, em especial entre pequenos e médios varejistas, que omitirão notas, falsificarão registros em livros comerciais ou alterarão declarações de estoque —formas comuns de sonegação do imposto em questão.

Há quem sustente que a Suprema Corte definiu que sua decisão se aplica apenas a devedores contumazes de ICMS. Os inadimplentes circunstanciais, que não pagam o imposto por dificuldades financeiras específicas, não cometeriam o crime, desde que declarado o valor devido. Esse critério inibiria a sonegação por parte destes.

Ocorre que o Supremo não explicitou o que entende por devedores contumazes. A ausência de critérios e a indefinição farão com que parte dos comerciantes, mesmo que devedores pontuais, opte pela não declaração para não correr o risco de condenação criminal. Vale lembrar que os parâmetros da decisão do STF não vinculam os demais juízes do país, que podem não seguir sua orientação e punir a todos indistintamente, contumazes ou não.

Não é razoável acreditar que nesse contexto de insegurança jurídica todos os comerciantes em débito confessarão à Receita sua situação, mesmo com o risco de sofrer um processo criminal

Ao contrário: tudo indica que a equiparação do comerciante inadimplente, que declara a dívida do ICMS, ao sonegador de informações, considerando-os criminosos na mesma medida, estimulará a fraude e a ocultação de dados.

Pierpaolo Cruz Bottini

Advogado, professor de direito penal da USP e ex-secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2005-2007, governo Lula)

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