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A maior interferência do TCU (Tribunal de Contas da União) no setor de infraestrutura tem rendido fortes críticas à corte.

A recente posição do órgão de controle, porém, não é reflexo de uma tentativa de se tornar um super-regulador, como dizem críticos, e está ligada ao baixo nível de governança de algumas agências, diz o ministro Bruno Dantas.

Para ele, o órgão vive uma transição: se antes os auditores estavam habituados a acompanhar obras e licitações, hoje eles se especializam em concessões.

Nos últimos dias, as críticas ao TCU voltaram a se acirrar, com a publicação de um acórdão que gera uma jurisprudência considerada perigosa: ela daria aval ao tribunal para corrigir atos normativos de agências reguladoras.

Em relação a esse caso, o ministro afirma defender a “jurisprudência majoritária”, que diz que o controle às agências é de segunda ordem.

Como o senhor enxerga as críticas sobre uma superatuação do TCU? 

Vivemos uma transformação no papel do tribunal. Até os anos 1990, o TCU fazia majoritariamente controle de ato de pessoal [admissões de aposentadorias e pensões] e tomada de contas especiais [responsabilização por danos à administração pública] de questões simples. 

A partir dos anos 1990, o tribunal começou a estruturar uma expertise de acompanhamento de obras públicas.

Hoje o tribunal vive uma terceira transição, pós essa das obras públicas.
 
Como ocorreu essa transição? 

Não é o tribunal que escolhe, é a lei. Quando [o ex-presidente] Fernando Henrique Cardoso começou seu programa nacional de desestatização, a lei federal pediu que [as desestatizações] teriam de ser analisadas pelo TCU. 

Aí criam-se as agências [reguladoras], e passa-se ao TCU o controle da modelagem, se estão sendo obedecidos requisitos da lei. 

Agosta, por último, o tribunal tem se esmerado e se especializado em novas funções.
 
Nos últimos dias, houve muita crítica por causa do acórdão que permite maior interferência em normas das agências. 

Sempre defendi a jurisprudência majoritária, que é que nosso controle às agências reguladoras seja de segunda ordem. A gente checa os critérios que foram usados para tomar a decisão. Isso não quer dizer que o TCU quer substituir a escolha do regulador.

Agora, [no caso que originou o acórdão,] entendo que a agência [a Antaq, que regula portos e transporte aquaviário] foi alertada, e que o aviso foi reiterado.

Nenhum gestor público pode ignorar uma decisão do órgão máximo de controle externo da administração brasileira. Poderiam recorrer, discutir a legalidade.

Parece que esse episódio tem menos a ver com a essência das críticas que se fazem ao TCU e mais com a qualidade da atuação da agência.

Quantas vezes você​ viu o TCU substituir a posição da ANP [Agência Nacional do Petróleo] ou da Aneel [Agência Nacional de Energia Elétrica]? 

Com a ANP, houve o caso do leilão de petróleo [em que o TCU impediu, na véspera do leilão, que dois blocos fossem ofertados].

 Nesse caso, atrasou, mas não substituiu [a decisão da ANP]. O TCU disse: “Vocês não explicaram por que tem de licitar tudo junto”.

O TCU não disse “vocês não podem licitar tudo junto”. Percebe nosso papel? O TCU não substituiu decisão, pediram-se os estudos que comprovam o interesse público em licitar tudo junto.
 
A interferência é menor em agências mais fortes, então? 

São agências que têm governança mais robusta.

Se pegar o número de intervenções do TCU em agências e o quadro da governança, você vai ver que [a maior parte das intervenções] é nas agências com governança pobre, que não fazem avaliação de impacto regulatório, que adotam decisões desamparadas da lei.

Há uma relação entre a baixa governança da agência e a atuação mais forte do TCU.
 
O que precisa ser feito para resolver? 

Profissionalizando agências, exigindo que os diretores sejam pessoas com reconhecida experiência na área de regulação. 

Não há no TCU uma vontade, uma deliberação de querer substituir as escolhas das agências, pelo contrário.

Mas, quando nos deparamos com situações que contrariam gravemente a lei, é evidente que tribunal não pode fechar os olhos.
 
Outra crítica é a responsabilização dos servidores e dirigentes. 

Sou contra. Há um risco de infantilizar o gestor público, que não pode fazer nada sem antes pedir autorização. É preciso ter comedimento.

Claro que há dois tipos de responsabilização: tem aquela por irregularidade, por atos ilícitos, que tem que ocorrer.

Outra coisa é por ineficiência. É algo despropositado cogitar punir alguém porque, dentre duas razoáveis, optou-se por uma que, no futuro, se mostrou errada.
 
Há divergência dentro do tribunal sobre como deve ser a atuação? 

Não diria divergência. O grande problema é que o tribunal fiscaliza muito licitações e contratos. E, quando o tribunal passa a analisar modelagem de concessões, atividade regulatória, muitas vezes não mudamos a chave, a gente olha o contrato de concessão como se fosse de licitação.

O contrato de concessão é necessariamente de longo prazo e precisa conter regras de autocalibragem para que seja sustentável. Não pode colocar cláusulas tão rígidas.

Estamos vivendo uma transição, e é natural que haja acertos e erros. Mas nossos erros não são tentativa de ser um supercontrolador.

Raio-X

Bruno Dantas, 40
Pós-doutor em direito pela Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro); mestre e doutor em direito processual civil pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo); foi membro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça)