Em 2009, o Supremo Tribunal Federal iniciou o atual período de oscilações no seu entendimento sobre a prisão de condenados em ações criminais. Decidiu que a pena apenas poderia ser executada diante do esgotamento de toda possibilidade de recurso, e não mais após decisão de segunda instância.
Em 2011, para ajustar o Código de Processo Penal ao novo ditame da corte, o Congresso mudou o artigo 283 e estabeleceu que a prisão —excetuadas a em flagrante, a preventiva e a temporária— só ocorreria “em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.
A cronologia relativiza o argumento do presidente do STF, Dias Toffoli, de que apenas homenageou a vontade do legislador em seu voto que selou a terceira reviravolta na jurisprudência em 11 anos. Na verdade, foi um ato da vontade do julgador que iniciou esse vaivém.
Apesar disso, Toffoli se mostrou aberto a endossar alterações legais que reinstituam o cumprimento da pena após o segundo grau. Disse que a Carta de 1988 não estipula cláusula pétrea no assunto, deixando implícito que o artigo 5º, este intangível, rege a presunção de inocência, não o encarceramento para a execução penal.
Diante da percepção de que a maioria do STF concorda com Toffoli nesse ponto, deflagrou-se uma corrida legislativa para reformar os códigos. Ao Congresso Nacional, onde toda a população está representada, deveria mesmo caber o papel preponderante nesse tema.
Na Câmara, avança texto semelhante ao que propôs no início da década o então presidente do STF Cezar Peluso. Trata de mudar a Carta para transformar os recursos ao Superior Tribunal de Justiça (3ª instância) e ao Supremo (4ª) nas chamadas ações revisionais.
O meio parece uma tecnicalidade, mas uma ação revisional é aquela que tem o condão de modificar um processo que já acabou —transitou em julgado. A reforma, portanto, produziria o efeito de considerar transitadas em julgado todas as ações finalizadas na segunda instância.
No Senado, ganha força a ideia de modificar novamente o artigo 283 do Código de Processo Penal para deixar explícita a possibilidade de a pena começar a ser cumprida após o segundo estágio da jurisdição.
O caminho legislativo seria mais fácil neste caso, pois a proposta precisaria de maioria simples para ser aprovada. Na via da Câmara, uma reforma constitucional, seriam necessárias maiorias de 60%.
A despeito de considerações de ordem tática, o mais recomendável é trilhar as duas rotas: alterar a Carta e também o código. Seria uma manifestação eloquente da vontade da população, por meio de seus representantes eleitos, mais difícil de ser derrotada pelos humores circunstanciais da suprema corte.
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