A nova lei de licitações perdeu uma grande oportunidade de inovar em contratações públicas. O texto da lei nº 14.133/2021 sistematiza uma série de dispositivos das leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, transforma em lei a jurisprudência do TCU (Tribunal de Contas da União), amplia controles, sanções e formalidades. Mas vai resolver o problema?
Penso que não. Seguiremos com um processo de contratações públicas ineficaz e que não será capaz de afastar as assimetrias de informações e ineficiências. Quanto mais complexa a licitação e repleta de critérios formais, menor é o número de interessados e maiores as distorções que conduzirão à seleção adversa: pagar muito por um bem ou serviço público de qualidade inferior. Ainda mais neste momento que precisamos de previsibilidade para a retomada do crescimento econômico.
O legislador buscou com a lei nº 8.666/1993, em resposta aos escândalos de corrupção à época, reduzir a discricionariedade do administrador público no processo de contratações; não eram tão importantes considerações sobre eficiência e custos da licitação, mas a adoção de critérios objetivos e procedimentos formais burocratizados para afastar os oportunistas. Mas não funcionou. O formalismo excessivo deu espaço a um processo licitatório moroso, sobrepreços em razão dos custos de transação, cartéis e contratações antieconômicas para o interesse público, além de não servir ao combate à corrupção.
Não significa dizer que a nova lei de licitações não contemple inovações positivas ou não tenha contribuído na boa sistematização das alterações recentes, como a lei do pregão e do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas). A crítica reside sobre a estrutura da nova lei, que mantém colunas do século passado que não resolverão os problemas do cidadão e da infraestrutura, sobretudo de forma inovadora, por meio de uma administração pública de resultados.
A lei nº 14.133/2021 poderia ter oferecido um caminho mais seguro para inovações nas contratações públicas. Na era do apagão das canetas e da forte influência dos órgãos de controle, sobra pouco espaço para o experimentalismo jurídico por parte da administração pública e oportunidades para as startups.
No campo sancionatório, a nova lei apostou no rigor punitivo, ainda que a história recente já tenha demonstrado que o recrudescimento não evita a corrupção. Nesse sentido, ela deve alcançar dois resultados: criar mais indefinições e aumentar a punição, ampliando os riscos de negócio com o poder público, e fortalecer os órgãos de controle, sobretudo os tribunais de contas. Esse não parece ter sido o melhor caminho para estimular a boa gestão pública e aumentar a eficiência nas contratações públicas brasileiras.
Entre as boas novidades destaco o diálogo competitivo e a adoção de programas de compliance para as empresas que contratarem com o poder público. Por outro lado, mais uma vez perdemos a oportunidade de trazer mais racionalidade e pragmatismo às contratações públicas. Novos princípios e uma lei mais complexa não vão resolver o problema das contratações públicas.
A solução estava no sentido contrário: um processo mais simples, com decisões transparentes e motivadas, pautadas por critérios adequados ao mercado e com horizontes mais amplos para a inovação. Infelizmente ainda não superamos a crença da lei nº 8.666/93 de que a formalidade e os caminhos prescritos em lei previnem a corrupção.
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